PGN - Concepto 068-2025 de 2025

DOCUMENTO ANONIMIZADO-Hace referencia a la actividad de reemplazar datos personales al igual que información sensible íntima personal y familiar en aras de garantizar derechos fundamentales de las personas tanto en las actuaciones administrativas iniciales como en la publicación/DOCUMENTO ANONIMIZADO/Dando cumplimiento a la Resolución 352 de 2024 se procede a anonimizar el presente documento por parte del Grupo de Relatoría sustituyendo los datos a proteger por xxx, yyy o sucesivas

ACCION DE REPETICION-La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en ejercicio del medio de control presentó demanda contra XXXXX en su calidad y por la ejecución de actos administrativos como Ministro de la Protección Social

…Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que; “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”…

…Se ha señalado por parte de la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo, que: “este medio de control,como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, han debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho…

CULPA GRAVE-Supuestamente se generó la condición para que el Consejo de Estado emitiera la sentencia del 27 de abril de 2016 de la Sección Primera aclarada el 15 de diciembre de 2016 con radicado 110010324000 2005 00264 01 mediante la cual se condenó en abstracto a favor de las sociedades demandantes

…Respecto de la adecuación de la conducta del demandado a los supuestos de presunción de culpa grave dispuestos en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, refiere que dichos supuestos gravitan sobre el carácter “manifiesto” e “inexcusable” de (i) la violación de las normas de derecho, (ii) de la actuación sin competencia o (iii) del desconocimiento de los presupuestos sustanciales para la emisión de un acto administrativo. Al respecto, reitera que, la razón principal de la responsabilidad patrimonial del Estado a causa de la emisión del literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 del 11 de noviembre de 2004, fue la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para regular la materia. Esto debido a que esa entidad no se encontraba facultada por el ordenamiento jurídico para regular el monto de los recobros ante el FOSYGA por los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados mediante un fallo de tutela..

CONCEPTO-Se concluyó que no existe irregularidad por culpa grave en el proceder del exfuncionario demandado ni se pude endilgar responsabilidad patrimonial al mismo por cuanto no existe ningún elemento probatorio que demuestre la conducta demandada

CONCEPTO No. 068 / 2025

Bogotá D.C., 12 de junio de 2025

Señores

CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 068 / 2025

Bogotá D.C., 12 de junio de 2025

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente doctor José Roberto Sáchica Méndez

E. S. D.

Expediente: 110010326000202200046-00 (68102)

Medio de control: REPETICIÓN

Actor: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -ADRESDemandados: XXX

| | | --- | | Sentido del concepto: solicitud de NEGAR las pretensiones de la demanda / Normatividad aplicable al medio de control impetrado, la vigente en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado, Ley 678 de 2001 / Omisión de la carga de la prueba; no se demostró una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones como tampoco una infracción directa a la Constitución o la ley y/o actuar ilegal del demandado / Valoración conjunta de la pruebas para acreditar el elemento volitivo (Culpa grave) / Insuficiencia de material probatorio para acreditar la conducta gravemente culposa del demandado. |

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

El 11 de febrero de 2022, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra XXXXX en su calidad y por la ejecución de actos como Ministro de la Protección Social.

La parte actora reformó la demanda mediante escrito visible en el índice 32 del expediente digital, el cual fue radicado el 31 de enero del presente año.

En la reforma de la demanda expuso que busca que se declare que el ex servidor XXXX incurrió en culpa grave al expedir el acto administrativo que dio origen a la conciliación que le ocasionó a la entidad tener que pagar unos dineros a unas entidades promotoras de salud. Adicionalmente, se modificó la estructura y redacción de los acápites de hechos y, se modificó el acápite del concepto de la violación y fundamentos de derecho, pruebas y anexos.

1.2. Pretensiones.

Se solicitaron las siguientes declaratorias:

“PRIMERA: Que se declare que el ex servidor público XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía Nº 7.536.076, en su condición de ministro de Protección Social, al expedir la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, incurrió en culpa grave al adelantar actuaciones sin competencia al momento de estructurar y proferir dicho acto administrativo, error inexcusable que reitera el defecto del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003.

SUBSIDIARIA: Que se declare que el ex servidor público XXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía Nº 7.536.076, en su condición de ministro de Protección Social, incurrió en culpa grave al haber emitido la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, cuando el literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003, con idéntico contenido al literal b) del literal del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004, tenía condición sub judice.

SEGUNDA: Que se declare que el ex servidor público XXXXXX, con su conducta gravemente culposa, generó la condición para que el honorable Consejo de Estado emitiera la sentencia de 27 de abril de 2016 de la Sección Primera, aclarada el 15 de diciembre de 2016, con ponencia del consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 110010324000 2005 00264 01, que condenó en abstracto a favor de las sociedades demandantes, esto es, Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo XXXX, XXXXX Entidad Promotora de Salud S.A. y XXXX Entidad Promotora De Salud S.A.. (…)”

TERCERA: Que se declare que el ex servidor público XXXXXX con motivo a su conducta gravemente culposa es responsable de devolver a título indemnizatorio a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES) el reconocimiento económico que derivó del pago de la conciliación que se logró en el curso del incidente de liquidación con los favorecidos por la sentencia en abstracto, esto es, Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo XXXX, XXX Entidad Promotora de Salud S.A. y XXXXX Entidad Promotora De Salud S.A..

CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al señor XXXX, identificado con cédula de ciudadanía N.º XXXXXX, en su calidad de ex servidor público al pago de la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($44.672.793.136,41), valor que fue cancelado por ADRES a título indemnizatorio a las demandantes el día 12 de agosto de 2021, mediante transacción bancaria a las cuentas designadas por estos y que se aportan como prueba de la presente demanda. Reiteramos, esta suma corresponde al valor pagado por concepto de intereses generados con ocasión de la declaratoria de nulidad, resuelta por el Consejo de estado, en única instancia dentro del proceso No. 11001032400020050026401

La parte actora pretende que se declare que el ex funcionario incurrió en culpa grave al adelantar actuaciones sin competencia al momento de estructurar y proferir la Resolución 3797 de 2004. Además, considera, que al expedirla incurrió en error inexcusable, porque ya había sido expedida otra que había sido declarada nula (la 2948 de 2003) con idéntico contenido que se reproduce en la resolución 3797 y por la cual fue condenada la entidad pública.

1.3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se relataron los hechos que se resumen a continuación:

Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se señaló lo siguiente:

1.3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se relataron los hechos que se resumen a continuación:

Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se señaló lo siguiente:

El Ministerio de Protección Social emitió el día 11 de noviembre de 2004, la Resolución 3797 de 2004, mediante la cual “Se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. POS y fallo de tutela”.

La resolución 3797 de 2004 en el artículo 19 disponía lo siguiente:

Artículo 19º. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma:

(…)

b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor. (aparte demandado).

Mediante sentencia del 08 de julio de 2010, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Sección Primera) dentro del proceso con radicado 11001-03-24-000-2005-00112-01 resolvió lo siguiente:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “50% del”, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, con fundamento en las consideraciones consignadas en esta providencia.

Al respecto, se refiere en la demanda que, para soportar su decisión, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Sección Primera) manifestó que, si bien el FOSYGA era una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, su manejo estaba reservado al Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS). Que, por lo tanto, era el CNSS la entidad competente para determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del FOSYGA y no Ministerio de la Protección Social. En consecuencia, el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 se emitió por fuera de las competencias propias del mencionado Ministerio.

Se indicó que, paralelamente, el XXXX compuesto por las EPS XXXX, XXXX y XXXXX (todas en liquidación actualmente), presentó demanda ante el Consejo de EstadoSección Primera – bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (11001-03-24-000-2005-00264-01) (para ese momento acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulado por el Decreto 01/84).

Dicha demanda pretendía la nulidad del aparte del literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de la Protección social que limitaba al 50% el valor a recobrar por: 1. Medicamentos, 2. No incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, 3. Sin homólogo, 4. Autorizados por CTC u ordenados por Fallo de tutela.

Así mismo, en la demanda se solicitó el restablecimiento del derecho consistente en el reconocimiento y pago al 100% de los medicamentos con las precitadas características, desde el 20 de noviembre de 2004 y los intereses a que hubiere lugar.

A través de providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado profirió sentencia en la que se atuvo a lo resuelto en la sentencia emitida el 08 de julio de 2010, dentro del proceso con número radicado 11001-03-24-000-2005-00112-01, en la que se declaró la nulidad de la expresión “50% del”, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 de 2004”.

Como argumento para declarar la nulidad en el proceso de qué trata el numeral anterior, se indicó principalmente que el Ministerio de Salud carecía de competencia, en la medida en que la normativa aplicable (art. 172 L.100 de 1194 sic art. 218 de la Ley 100 de 1993 y art. 6 del Decreto 1283 de 1996) resultaba clara en disponer una medida de administración de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al CNSS.

Adicionalmente, y en el marco del proceso judicial 2005-264-01 el Consejo de Estado resolvió condenar en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social al restablecimiento del derecho de las demandantes. Para lo cual, la nación debía reconocer el 50% restante de los recobros que hubiesen sido cancelados al 50% según lo dispuesto en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 de 2004. Como se ilustra a continuación:

PRIMERO: Estese a lo resuelto en la sentencia de ocho (8) de julio de 2010, proferida por esta Sección y en la que se declaró la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

SEGUNDO: CONDENASE en abstracto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. Su liquidación se adelantará mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A. para tal efecto, se tendrá en cuenta exclusivamente lo siguiente:

2.1.- Que como consecuencia de lo señalado por el literal A., solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobros de medicamentos presentadas al Fondos de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004.

Posteriormente, la ADRES y los accionantes celebraron un acuerdo conciliatorio, en torno al monto de la condena en abstracto que previamente había impuesto el Consejo de Estado. Dicho acuerdo, fue aprobado mediante providencia del 28 de julio de 2021, por un valor de $56.255’547.870,71, el cual fue pagado el 12 de agosto del 2021.

Mediante Resolución 1098 del 12 de agosto de 2021, la ADRES dispuso ordenar el pago y extinguir la obligación contenida en el acuerdo de conciliación por la suma de $56.255.547.870,71. El 12 de agosto de 2021 ADRES efectuó el pago de $56.255.547.870,71.

El 11 de febrero del 2022, la ADRES promovió una demanda de repetición contra el señor XXXXX, aduciendo la pretensión de regreso por el valor correspondiente a $44.672.793.136,41. Para sustentar la demanda, adujo la culpa grave del accionado al proferir la Resolución No. 3797 de 2004, específicamente por lo previsto en el literal b) del artículo 19, como causa de la responsabilidad patrimonial de la administración derivada del fallo emitido por el Consejo de Estado el 27 de abril de 2016.

1.4. Contestación de la demanda y su reforma.

El demandado XXXXX a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que no están configurados los elementos del medio de control de repetición que se pretende adelantar.

Expuso que no es procedente la repetición contra XXXXX porque no hubo un reconocimiento indemnizatorio a cargo del Estado – Ministerio de Salud y Protección Social. Agrega que, la condena que se impuso a dicha entidad fue a título de restablecimiento del derecho, tal como consta en la sentencia de 27 de abril de 2016[[1]](#footnote-1) adicionada mediante providencia de 15 de diciembre del mismo año. No hubo condena a título de indemnización, no hubo reparación de ningún daño.

Refiere que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, señaló que la reparación implica la indemnización de perjuicios que se demuestren solo cuando (i) el restablecimiento no es posible o (ii) cuando se pida separadamente de la pretensión de restablecimiento. Al respecto, agrega que ninguno de estos eventos ocurrió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de las EPS contra el Ministerio de Salud y Protección Social.

Expone que en la sentencia de 27 de abril de 2016 se reseña que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por XXXXXX contra el Ministerio de Salud y Protección Social, dichas EPS pidieron la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” contenido en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004 y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, las EPS solicitaron: “…se les reconozca y pague el valor total equivalente al ciento por ciento de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo en dicho Acuerdo, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados en el fallo de tutela y recobrados desde el 20 de noviembre de 2004.”

Aducen que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por XXXXX contra el Ministerio de Salud y Protección Social, dichas EPS pidieron la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” contenido en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004 y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho “…que se les reconozca y pague el valor total equivalente al ciento por ciento de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo en dicho Acuerdo, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados en el fallo de tutela y recobrados desde el 20 de noviembre de 2004”. Que, en consecuencia, no se formuló ninguna pretensión indemnizatoria sino de restablecimiento del derecho, por consiguiente, en el fallo la condena se impuso para restablecer el derecho de las EPS demandantes y no para indemnizar perjuicio alguno.

Respecto del Nexo causal, indicó que, en este caso no se configura, toda vez que, la decisión que originó el restablecimiento del derecho que finalmente reconoció el Consejo de Estado la generó la Resolución 2312 de 1998, expedida con anterioridad a la llegada de XXXXX al Ministerio de Protección Social. Aclara que, con o sin la Resolución 3797 de 2004, el valor del reconocimiento de los recobros sería del 50% de lo que las EPS pagaron por los medicamentos, lo que hace que la resolución proferida por el ex Ministro XXXXXX no sea la causa del restablecimiento del derecho que se ordenó judicialmente.

Considera claro que, al momento de expedirse la Resolución 3797 de 2004 no existía ningún precedente jurisprudencial sobre la falta de competencia del Ministerio de Protección Social, hoy de Salud y Protección Social, para regular los recobros de los medicamentos NO POS al FOSYGA. Al respecto, precisa que el 13 de noviembre de 2003 la Sección Primera del Consejo de Estado negó la suspensión provisional de la Resolución 2312 de 1998 que fue la primera reglamentación sobre el recobro de medicamentos proferida por la entonces ministra XXXXXX. De manera que, la conducta del repetido debería ser juzgada bajo la norma del año 2022[[2]](#footnote-2) de manera que solo puede presumirse que fue gravemente culposa si el daño es consecuencia de (i) una infracción directa a la Constitución o la ley o (ii) de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Al respecto, indica que, ninguno de los eventos se configuró y tampoco fueron invocados por el actor.

Dijo que, solo fue con la sentencia de 8 de junio de 2010, que anuló la expresión “50%” cuando el Consejo de Estado unificó su criterio sobre la competencia y el desequilibrio en el reconocimiento de los recobros al 50%.

Refirió que, se advierte en el sistema para la gestión judicial SAMAI, que la sentencia de 8 de julio de 2010 fue notificada por edicto fijado entre el 22 y el 26 de julio de 2010 y el 2 de agosto de ese mismo año se envió oficio comunicando la decisión al Ministerio, lo que no garantiza que, aunque el Ministerio como institución estuviera formalmente notificado, XXXXX hubiera conocido efectivamente la decisión. Agrega que, además, si el fundamento de la decisión del Consejo de Estado fue la incompetencia del Ministerio para regular la materia, mal podía exigirse del entonces Ministro una acción que escapaba a la órbita de sus funciones y que según la misma sentencia correspondía al CNSSS.

Que, por tanto, dado que XXXXX culminó su gestión como ministro de la Protección Social el 6 de agosto de 2010, no le correspondía a él, sino a la siguiente Administración adoptar las medidas pertinentes frente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues era previsible que el Ministerio resultara condenado dado que existía cosa juzgada frente a la nulidad de la norma.

Por otra parte, aduce que, las sentencias que declaran responsable al Estado no sirven de prueba de la culpabilidad de los servidores públicos, de tal manera que, la sentencia de 27 de abril de 2016 según la cual el Ministerio no era competente, no es ni puede ser prueba de la culpa grave que la demandante le atribuye a XXXXX, precisamente porque allí no se juzgó la conducta del ex servidor, es decir, no existe prueba alguna en el expediente que sustente el presupuesto de la demanda según el cual, el demandado actuó con culpa grave .

Refiere que, el demandando no cometió un error inexcusable porque actuó razonablemente convencido de que el Ministerio de la Protección Social (antes Ministerio de Salud) sí tenía competencia para fijar el monto de los recobros al Fosyga.

Que a partir de la revisión de las normas que establecen las funciones tanto del Ministerio como del CNSSS era razonable considerar que el Ministerio de la Protección Social sí tenía competencia para reglamentar el monto de los recobros ante el Fosyga puesto que (i) tenía a su cargo la dirección y control integral del Fosyga; además, (ii) tenía la potestad de establecer las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, por las IPS y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, es decir, las normas que dichas entidades titulares del derecho al recobro; y (iii) existía una providencia judicial (auto de 13 de noviembre de 2003) según la cual no era evidente la supuesta falta de competencia del Ministerio de Salud o Protección Social para establecer el monto de los recobros ante el Fosyga, tal como se explicó con anterioridad en esta contestación de demanda.

1.5. Intervención de la ANDJE (Coadyuvante en la demanda)

Respecto de la configuración de los requisitos para la procedencia del medio de control interpuesto, señaló.

1.5. Intervención de la ANDJE (Coadyuvante en la demanda)

Respecto de la configuración de los requisitos para la procedencia del medio de control interpuesto, señaló.

Que, en cuanto a la existencia de una condena judicial, un acuerdo conciliatorio, o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, del que se derive la responsabilidad patrimonial de la administración, se cumple con el requisito debido a que, mediante la sentencia del 27 de abril de 2016 se decidió “estarse” a lo resuelto en la sentencia del 8 de julio de 2013, en la que se declaró la nulidad parcial del literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 del 11 de noviembre de 2004 y ordenó el restablecimiento del derecho a favor de los entonces demandantes. Que, de acuerdo con ello, en el marco del incidente de tasación de perjuicios, el grupo XXXXX y la ADRES llegaron a un acuerdo conciliatorio por la suma de $56.255’547.870,71, el cual fue aprobado por el Consejo de Estado mediante auto del 28 de junio del 2021.

Respecto del requisito del pago de la indemnización por parte de la entidad demandante, refirió que, al respecto, el inciso 3º del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, hizo referencia expresa al “certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago”. Que por tanto, la acreditación del pago de la condena respecto del caso concreto se rige por dicha disposición legal y se verificó mediante: (i) la Resolución No. 1098 del 12 de agosto de 2021, por medio de la cual se dio cumplimiento al Auto del 28 de julio de 2021, que aprobó la conciliación entre las entidades del XXXXX y la ADRES; (ii) la constancia de la transferencia de las sumas dispuestas en la Resolución No. 1098 del 12 de agosto de 2021; y (iii) la certificación de la Dirección de Gestión de Recursos Financieros de la Salud de la ADRES donde consta el pago a los demandantes, efectuado por la entidad el 12 de agosto del 2021.

1.5.1. Respecto de la configuración del elemento subjetivo, es decir, para el caso objeto de examen, la culpa grave con que actuó el demandado y que propició el daño al patrimonio público que dio lugar a la presente acción de repetición. Al respecto, aduce la ANDJE que, debe considerarse que las responsabilidades del señor XXXXX no se limitaban a la suscripción de la Resolución No. 3797 del 11 de noviembre de 2004, pues debía adelantar las actuaciones de coordinación, supervisión y aprobación necesarias sobre el personal a su cargo, para cerciorarse de que el acto administrativo en cuestión era concordante con el ordenamiento jurídico vigente y que con su aplicación no se produjera un daño antijurídico a los ciudadanos.

Aduce que, de conformidad con la Resolución No. 1 del 4 de febrero de 2003, al señor XXXXX, en condición de ministro de Protección Social, le correspondía dirigir, orientar y vigilar el desarrollo de las actividades propias de su cartera. Que, tales deberes tenían que ejercerse frente a la elaboración, revisión y emisión de actos administrativos, lo cual comprende a la Resolución No. 3797 del 11 de noviembre de 2004.

Respecto de la adecuación de la conducta del demandado a los supuestos de presunción de culpa grave dispuestos en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, refiere que dichos supuestos gravitan sobre el carácter “manifiesto” e “inexcusable” de (i) la violación de las normas de derecho, (ii) de la actuación sin competencia o (iii) del desconocimiento de los presupuestos sustanciales para la emisión de un acto administrativo. Al respecto, reitera que, la razón principal de la responsabilidad patrimonial del Estado a causa de la emisión del literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 del 11 de noviembre de 2004, fue la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para regular la materia. Esto debido a que esa entidad no se encontraba facultada por el ordenamiento jurídico para regular el monto de los recobros ante el FOSYGA por los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados mediante un fallo de tutela.

Considera que, del contenido tanto el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, como el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1283 de 1996, disponían de manera clara y expresa que la determinación de los criterios para la utilización y distribución de los recursos FOSYGA, lo cual incluye los recobros a cargo de dicho fondo por los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados mediante un fallo de tutela, era una atribución exclusiva del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Que, en tal virtud, era claro que el Ministerio de Protección Social no contaba con competencia para regular los recobros a cargo de dicho fondo por los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados mediante un fallo de tutela, a través del literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 del 11 de noviembre de 2004, estableciendo que los montos a sufragar en esos casos sería el 50% de su valor.

Expone que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, se debe presumir la culpa grave frente a los hechos que propiciaron la condena patrimonial impuesta a la administración mediante la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida el 27 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, toda vez que, no ha sido desvirtuada por la defensa del accionado mediante su contestación.

Afirma que, el accionado, al momento de proferir el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 del 11 de noviembre de 2004, tenía la obligación de adoptar las medidas necesarias para verificar que esa regulación (i) no vulneraba el ordenamiento jurídico, (i