PGN - Concepto 0701 de 2007

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 15 de enero de 2007 Doctor

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 07-01. Expediente

11001032600020040003200-28242. Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional. Acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 6º (parcial) del Decreto 3229 de 11 de noviembre de 2003 “Por el cual se reglamenta el artículo octavo de la Ley 756 de 2002”.

Honorable señor Consejero: Conoce el Consejo de Estado de la acción de nulidad en referencia, en virtud de la demanda presentada por el ciudadano Luis Enrique Olivera Prieto, y habiéndose dispuesto por la Corporación el traslado para alegar, el Ministerio Público, en su condición de sujeto 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242.

Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional procesal y dentro del término especialmente concedido para el efecto, procede a hacerlo en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

a. La demanda se formula en ejercicio de la acción consagrada en los artículos 237 numeral 2º de la Constitución Nacional, 84 del Código Contencioso Administrativo y Ley 270 de 1996 pretendiendo la anulación parcial del artículo 6º del Decreto 3229 de 11 de noviembre de 2002 (sic) “Por el cual se reglamenta el artículo

octavo de la ley 756 de 2002”, por considerar el accionante que esta norma es violatoria de los artículos 6, 121 y 189-11 de la Constitución Nacional y artículo 8 de la Ley 756 de 2002 por cuanto el ejecutivo extralimitó el ejercicio de su potestad reglamentaria, toda vez que al establecer una fórmula para calcular la participación de los municipios en las regalías, cuando el yacimiento de recurso natural no renovable se encuentre en dos o más entidades territoriales, incluyó la variable % P (porcentaje de la producción que corresponde a cada entidad territorial) y la constante ½ que son factores que no establecía el legislador en la norma reglamentada.

2. Durante el término de fijación en lista el Ministerio de Minas y Energía, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la pretensión anulatoria por considerar que si bien es cierto el artículo 8 de la Ley 752 de 2002 estableció la distribución proporcional al área de yacimiento igualmente determinó que para ello debía 2 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242.

Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional tenerse en cuenta también los volúmenes de producción, de manera que la aludida extralimitación de la facultad reglamentaria en la expedición del acto acusado no existió. Agrega que la interpretación que hace la demandan de la norma presuntamente transgredida desconoce el artículo 360 Constitucional que señala que las regalías directas son para el municipio donde se explota el recurso natural no renovable.

3. La entidad accionada en sus alegatos de conclusión reiteró los

planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, concluyendo que lo que se pretende con la fórmula establecida en el decreto 3229 de 2003 es que la distribución de las regalías se haga proporcionalmente por la vida útil del yacimiento y que los entes territoriales mantengan una asignación por concepto de regalías, proporcional durante todo el tiempo que dure la explotación del recurso natural no renovable. EL CONCEPTO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, esta Delegada ante el Consejo de Estado entra a emitir el concepto de rigor. En efecto:

1. La norma cuya nulidad depreca el demandante es del siguiente

tenor: 3 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242. Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional DECRETO NUMERO 3229 DE 2003 (11 NOVEMBRE DE 2003) Por el cual se reglamenta el artículo octavo de la Ley 756 de 2002 EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, En uso de sus facultades constitucionales y legales en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 756 de 2002 y CONSIDERANDO: Que la ley 756 de 23 de julio de 2002 “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones” en su artículo 8º consagra: “Cuando un yacimiento de un recurso natural no renovable se encuentra ubicado en dos o más entidades territoriales, la distribución de

las regalías y las compensaciones producto de su explotación, se realizará en forma proporcional a la participación de cada entidad en dicho yacimiento en los términos estipulados en la Ley 141 de 1994, independientemente del área que se esté explotando en la fecha de corte de la liquidación. El Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta el área del yacimiento y los volúmenes de producción, definirá para cada caso mediante resolución la participación que corresponda a cada entidad territorial”. Que se hace necesario reglamentar el artículo 8º de la Ley 756 de 2002, con el fin de establecer el procedimiento a seguir para determinar el área del yacimiento a efecto de señalar los procedimientos de 4 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242. Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional participación que correspondan a cada entidad territorial de acuerdo a lo previsto en dicha norma.

DECRETA: ARTICULO 1º - (….) ARTICULO SEXTO.- Participación de la entidad territorial en la distribución de las regalías para el sector minero y de hidrocarburos. El cálculo de dicha participación se hará por medio de la siguiente fórmula y convenciones: % D = (% Y + %P) / 2 donde, % D: Porcentaje de la participación de regalías y compensaciones para cada entidad territorial, generadas por la explotación del yacimiento mineral o de los hidrocarburos. % Y: Porcentaje del área del yacimiento mineral o de hidrocarburos que corresponde a cada entidad territorial. % P: Porcentaje de la producción que

corresponde a cada entidad territorial.”

2. El Decreto 3229 de 2003 fue dictado por el Presidente de la República con base en las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, disposición que consagra en favor de aquél la potestad reglamentaria por medio de la cual expide decretos, resoluciones u órdenes que resulten necesarias para la cumplida ejecución de la ley, con arreglo y sujeción a ella, pues ésta constituye el límite del ejercicio de la potestad de reglamentar al sentar los principios generales mientras 5 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242.

Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional el decreto reglamentario los hace operantes y los particulariza, en aras de hacer viable la aplicación de la norma, sin que ello implique o posibilite la adición, cambio o restricción de su esencia. Es que, precisamente, la potestad reglamentaria es una facultad asignada al Presidente de la República y algunas autoridades administrativas que se deriva directamente del texto constitucional y tiene por objeto hacer posible la efectiva ejecución de las Leyes, de manera que el titular del ejercicio de dicha facultad puede regular aspectos que permitan la objetiva aplicación de la ley mediante la expedición de órdenes, decretos y resoluciones que sean necesarias para la cumplida ejecución de las leyes; sin embargo tal potestad se encuentra sujeta a la necesidad de permitir el desarrollo de una ley, que por su carácter general, impersonal y abstracto, no regule todas las situaciones que se puedan originar en su aplicación, correspondiéndole al reglamento

suplir estas falencias derivadas de este carácter general de la Ley y de esta forma, se reitera, permitir en debida forma su aplicación en el caso concreto; por manera que allí en donde la Ley no requiere necesariamente de reglamento, la expedición del mismo carece de objeto y por lo tanto es anulable el acto expedido con este pretexto.

3. Pues bien, considera el Ministerio Público que el Decreto 3229 de 2003 no resulta violatorio de la norma superior aducida por el actor, toda vez que el Gobierno Nacional lo que hizo al reglamentar la Ley 756 de 2002 fue establecer una fórmula para determinar el monto de participación de los entes territoriales en las regalías 6 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242.

Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional producto de la explotación de los yacimientos ubicados en dos o más entidades territoriales tomando como fundamento los criterios establecidos por la propia ley para dicha distribución. En efecto, el artículo 8 de la Ley 756 de 23 de julio de 2002 es del siguiente tenor: “Cuando un yacimiento de un recurso natural no renovable se encuentra ubicado en dos o más entidades territoriales, la distribución de las regalías y las compensaciones producto de su explotación, se realizará en forma proporcional a la participación de cada entidad en dicho yacimiento en los términos estipulados en la Ley 141 de 1994, independientemente del área que se esté explotando en la fecha de corte de la liquidación. El Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta el área del

yacimiento y los volúmenes de producción, definirá para cada caso mediante resolución la participación que corresponda a cada entidad territorial”. (Subrayas y negrillas fuera de texto). A su vez, y específicamente en el aspecto analizado, la ley 141 de 1994, señala que los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelante explotación de recursos naturales no renovables “participarán” de las regalías generadas por esa actividad; igualmente frente a la explotación de hidrocarburos, carbón, níquel, hierro, cobre y demás minerales metálicos, oro, plata y platino, sal, calizas, etc., etc.; e igualmente determina los porcentajes que se 7 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242. Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional deben asignar a los entes territoriales portuarios y al Fondo Nacional de Regalías. Esta normatividad prevé, por vía de ejemplo que entratándose de explotación de carbón con producción de más de 3 millones de toneladas anuales el 42% de las regalías corresponde a los departamentos productores, el 32% a los municipios o distritos productores, el 10% a los municipios o distritos portuarios y el 16% al Fondo Nacional de Regalías (Art. 32); sin que allí se determinará la manera de distribuir aquél 42 y 32% asignado a los entes territoriales cuando la mina se encuentre ubicada en más de una comprensión territorial, por lo que las condiciones de participación y proporcionalidad que permitan la distribución de tales participaciones en estos eventos necesariamente debían ser

definidas por el ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria para permitir la ejecución de la ley. Así, en primer lugar encuentra el Ministerio Público que la plenitud normativa que encuentra el demandante en el artículo 8 de la Ley 756 de 23 de julio de 2002 no es real pues para su aplicación era y es menester definir los dos mencionados conceptos. En segundo término, el centro de discusión en este caso se ubica en la determinación de si la fórmula utilizada por el ejecutivo en la norma cuya nulidad se demanda desconoce el marco que fijó el legislador a través del artículo 8º de la Ley 756 de 2002 –que a su vez remite a la 141 de 1994-, esto es si en la aplicación de la 8 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242. Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional ecuación prevista en el artículo 6º del Decreto 3229 de 2002 se desconoce o no la proporcionalidad en la participación de las regalías. Para esta Agencia del Ministerio Público tal desconocimiento no existe, por cuanto la proporcionalidad, entendida como la correspondencia que debe existir entre uno o más factores y el todo por diversas razones, las cuales en aras de la equidad y de la realidad material en este evento fue considerada en dos factores a saber: El área del yacimiento mineral o de hidrocarburos que corresponde a cada entidad y el porcentaje de producción que corresponde a cada una, con lo que se logra dar mayor participación al departamento o al municipio que ve afectados en mayor porción el medio ambiente, la salubridad, etc., y en menor

cantidad al que sufre menos afectación, sin que con ello se desconozca en lo más mínimo la voluntad del legislador en el sentido que la distribución no se vea afectada por el área que se esté expolotando, pues obsérvese que en la fórmula no es este el factor tenido en cuenta, sino el de la totalidad del área del yacimiento, por lo que en últimas aún cuando en determinado momento no se ejerza explotación sobre la porción terrestre ubicada en un determinado ente territorial, habrá de obtener participación por participar su comprensión territorial del respectivo yacimiento, fórmula que permite un escalonamiento razonable frente a las afectaciones sufridas por cada uno. 9 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242. Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional Así, de la literalidad de la norma reglamentada a través del acto demandado por vía de nulidad se infiere que el porcentaje, señalado previamente por el legislador, de las regalías generadas por la totalidad de la producción del yacimiento deberán repartirse entre los municipios que se hallen ubicados en el área del mismo, a prorrata o proporcionalmente al porcentaje de su participación en el mismo, es decir que a mayor área que el ente territorial posea sobre el yacimiento mayor será su participación en las regalías y compensaciones, independientemente del lugar del yacimiento que esté siendo objeto de explotación; lineamientos que fueron acatados por el gobierno nacional al establecer una fórmula matemática para la distribución equitativa de las regalías a los municipios que comparten el área de yacimientos de recursos

naturales no renovables, teniendo en cuenta la producción y el área del yacimiento que le corresponde a cada entidad territorial como lo estableció la propia ley reglamentada. En consecuencia, verificado el contenido de la norma acusada, no encuentra el Ministerio Público, que sea contraria a la Ley o la Constitución, o que el gobierno nacional haya modificado, desconocido o adicionado la Ley 756 de 2002 y por el contrario lo que se advierte es que mediante el Decreto 3229 de 2003 se precisaron los parámetros establecidos por la norma que se aduce como violada al establecerse una fórmula matemática para la distribución proporcional de la regalías producto de la explotación de los yacimientos que se encuentren ubicados en dos a más entidades territoriales, sin que ello constituya desconocimiento o 10 5ª.CdeE/LJBB/NAPN Expediente 11001032600020040003200-28242. Luis Enrique Olivera Petro Vs. Gobierno Nacional desborde de la facultad reglamentaria establecida en el artículo 189 constitucional. Los anteriores argumentos conducen a esta Procuraduría Delegada a deprecar la denegatoria de la pretensión anulatoria toda vez la disposición demandada se encuentra ajustada al ordenamiento legal. Del señor Consejero, atentamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMUDEZ.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

11 5ª.CdeE/LJBB/NAPN