PGN - Concepto 081-2025 de 2025
Descargar PDFDetalles
- Título
- PGN - Concepto 081-2025 de 2025
- Autor
- Procuraduria General de la Nacion
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2025
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra del Municipio de Fundación y de Aquamag S.A. E.S.P, con la finalidad de que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 de 2015 porque contine vicios de ilegalidad como el haber sido celebrado sin la autorización del Concejo Municipal de Fundación Magdalena
PROHIBICION LEGAL-Por cuanto al ampliar el plazo de concesión de 24 a 44 años de manera unilateral el alcalde sin la autorización del Concejo Municipal violó el artículo 18 numeral 12 parágrafo 4 numerales 2 y 5 de la ley 1551 de 2012 porque comprometió vigencias futuras y se trataba de un contrato de concesión
…No puede perderse de vista que las concesiones que comprometen vigencias futuras requieren autorización del Concejo Municipal.
La Ley 1551 de 2012, que reforma la anterior, mantiene esta exigencia en su artículo 18, parágrafo. La omisión de dicho trámite constituye un vicio de legalidad insubsanable, pues excluye del control político a la corporación pública que representa la voluntad democrática local. No es admisible que una modificación de esa magnitud sea celebrada exclusivamente por el alcalde sin habilitación legal ni participación del Concejo...
CONCEPTO-El acto administrativo cuestionado debe ser declarado nulo al proferirse sin contar con la autorización del Concejo Municipal es decir contra expresa prohibición legal
CONCEPTO N° /2025
Bogotá D. C.,18 de junio de 2025
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente, doctor NICOLAS YEPES CORRALES.
1. S. D.
Radicación: 47001-23-33-000-2022-00164-01 (72833)
Ejecutante: PERSONERIA MUNICIPAL DE FUNDACIÓN.MAGDALENA
1. S. D.
Radicación: 47001-23-33-000-2022-00164-01 (72833)
Ejecutante: PERSONERIA MUNICIPAL DE FUNDACIÓN.MAGDALENA
Ejecutado: MUNICIPIO DE FUNDACIÓN MAGDALENA Y AQUAMAG S.A.S. E.S.P.
Referencia: Controversias Contractuales
El Ministerio Público presenta concepto dentro del proceso de la referencia. En esta oportunidad solicita confirmar la sentencia apelada conforme a los argumentos que a continuación se exponen.
- 1. ANTECEDENTES
1.1. La demanda[[1]](#footnote-1): El día 22 de Agosto de 2022, El Personero municipal de Fundación, Magdalena, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Municipio de Fundación y de Aquamag S.A. E.S.P, constituido por la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la finalidad de que se declare la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 de fecha 30 de octubre de 2015, realizado el contrato para la operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado en el municipio de Fundación, Otro sí que fue celebrado entre el referido ente territorial y Aquamag S.A. E.S.P.
El 21 de julio de 1998 El contrato original fue firmado con por 20 años. Posteriormente se realizaron otrosí (modificaciones) en 2007, 2013 y 2015. En octubre de 2015, se suscribió el Otrosí No. 3 entre el Municipio y AQUAMAG (cesionario del contrato), prorrogando el contrato por 20 años más, pasando de 24 a 44 años.
El demandante en sus pretensiones busco, declarar la nulidad absoluta del Otrosí No. 3 por: 1) Ampliación ilegal del contrato de concesión. 2) Exceso del límite de adición del 50% según la Ley 80 de 1993. 3) Falta de autorización del Concejo Municipal para comprometer vigencias futuras. 4) Contravención de los principios de transparencia, planeación y legalidad.
1.3. La defensa:
Municipio de Fundación[[2]](#footnote-2). Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumento que, el personero municipal está actuando en representación de las personas que menciona en el hecho décimo quinto y no como quiere hacer ver que es en representación de la comunidad, debido a que esas personas son las que siempre han estado atacando el contrato de concesión del Otrosí No. 3 del 28 de octubre de 2015, Propuso las excepciones de caducidad del medio de control y la genérica e innominada.
Aquamag S.A.S. E.S.P.[[3]](#footnote-3) Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumento que, para el 30 de octubre de 2015, el contrato aún no había alcanzado las tres cuartas partes de su duración, como erróneamente sostuvo el personero. Defendió la prórroga del contrato de concesión, asegurando que se realizó respetando el principio de planeación, basándose en criterios de conveniencia y oportunidad. Además, planteó varias excepciones de mérito, incluyendo la inexistencia de violaciones normativas y principios de contratación estatal, la inaplicabilidad de ciertas leyes, la buena fe contractual y la preservación del equilibrio económico del contrato.
1.4. Sentencia[[4]](#footnote-4): El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 2 de mayo de 2024, indico que en el asunto de la referencia no operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que, conforme a la jurisprudencia que rige la materia, el otrosí No 3 del 30 de octubre de 2015, al ser una convención modificatoria del contrato, no da lugar al surgimiento de un nuevo negocio jurídico, razón por la cual, a la fecha de la presentación de la demanda, el contrato para la operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado en el municipio de Fundación, se encontraba vigente.
Sin embargo, el Otrosí No. 3 del 30 de octubre de 2015, que prorrogó por 20 años el contrato de concesión del acueducto y alcantarillado en Fundación, fue firmado en contravención a la Constitución y las normas de contratación estatal. Esto se debe a que el valor del contrato superó en más del 50% el monto inicial y se prorrogó sin autorización del Concejo Municipal. Por ello, se declarará la nulidad del negocio jurídico.
1.5. Apelación[[5]](#footnote-5): La parte demandante apeló la sentencia y solicitó revocarla. Alegó falta de objetividad y valoración adecuada de las pruebas dentro del proceso. Sostuvo que existía material probatorio suficiente que demostrar legalidad del Otrosí No. 3 del contrato de concesión entre AQUAMAG y el Municipio de Fundación.
Argumentó de varios errores jurídicos en la sentencia. Alegó que el Tribunal aplicó normas equivocadas, ignorando que el contrato se rige por el régimen de servicios públicos domiciliarios. Señaló que el otrosí debe regirse por la normativa vigente al momento del contrato principal. Además, afirmó que el Tribunal evaluó incorrectamente la cuantía del contrato, asumió sin pruebas que afectaba vigencias futuras, aplicó de forma errónea el artículo 40 de la Ley 80 sobre adiciones contractuales y exigió injustificadamente la aprobación del Concejo Municipal para el Otrosí No. 3.
1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Problema Jurídico
¡Es nula la adición y prórroga del contrato inicial denominada Otrosí No. 3, suscrito el 30 de octubre de 2015, debe ser declarada nula, porque contine vicios de ilegalidad, como el haber sido celebrada, sin la autorización del Concejo Municipal de Fundación Magdalena?
- 1. Solución del problema jurídico
Naturaleza del contrato y sus modificaciones.
El contrato original, celebrado en 1998, se configura como concesión administrativa de servicios públicos domiciliarios, lo cual lo ubica bajo el régimen mixto previsto en la Ley 80/93 y Ley 142/94. Si tal modalidad admite modificaciones (art. 16 Ley 80) las mismas deben obedecer a una justificación objetiva, respetar la planeación presupuestal y no desnaturalizar el contrato original.
De otra parte, el Otrosí No. 3 debe entenderse como una adición al contrato principal celebrado en 1998 entre el Municipio de Fundación y la empresa PRESEA E.S.P., hoy AQUAMAG S.A.S. E.S.P., mediante cesión debidamente registrada. Conforme a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, los contratos modificatorios (otrosí) no constituyen negocios jurídicos independientes, sino actos complementarios sujetos a las mismas condiciones y régimen del contrato matriz.
“solemnidad en los contratos Estatales, Exigible tanto al contrato originario como a sus modificaciones posteriores”[[6]](#footnote-6)
En este orden de ideas, el Otrosí No. 3 no puede desligarse del régimen jurídico imperante en 1998 Ley 80 de 1993 y Ley 142 de 1994, ni ser considerado como un nuevo contrato que exija análisis normativo autónomo. Este principio hermenéutico impide que se invoquen normas posteriores (como la Ley 1508 de 2012) para justificar su legalidad ex post.
La ampliación del plazo contractual hasta el año 2042 implica un compromiso de vigencias futuras por más de 20 años, lo cual exige, por mandato legal expreso, autorización previa del Concejo Municipal.
“La jurisprudencia ha señalado que “contrato se considera perfeccionado cuando haya acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y sea firmado por las partes”.[[7]](#footnote-7)
No puede perderse de vista que las concesiones que comprometen vigencias futuras requieren autorización del Concejo Municipal.
La Ley 1551 de 2012, que reforma la anterior, mantiene esta exigencia en su artículo 18, parágrafo. La omisión de dicho trámite constituye un vicio de legalidad insubsanable, pues excluye del control político a la corporación pública que representa la voluntad democrática local. No es admisible que una modificación de esa magnitud sea celebrada exclusivamente por el alcalde sin habilitación legal ni participación del Concejo.
De otra parte, el principio de planeación es pilar esencial de la contratación estatal y está previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Este exige que toda decisión contractual esté antecedida de estudios técnicos, jurídicos y financieros que respalden su conveniencia y oportunidad. En el caso analizado, no se evidencia la existencia de estudios previos independientes, realizados antes de la firma del Otrosí No. 3, que sustenten la necesidad de ampliar el plazo contractual. Los documentos técnicos aportados por la empresa AQUAMAG son extemporáneos o elaborados por el propio concesionario, lo cual desnaturaliza su objetividad. Esta ausencia de planeación compromete la legalidad del acto y refuerza la tesis de su nulidad absoluta.
El contrato original de concesión preveía una duración de hasta 24 años incluyendo prórrogas. La ampliación a 44 años mediante el Otrosí implica una alteración sustancial del objeto temporal, desbordando la facultad de modificar el contrato sin modificar su esencia.
La concurrencia de los anteriores vicios configura la causal de nulidad absoluta del contrato, conforme a lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, numeral 2. en concordancia con el artículo 141 del CPACA.
La acción fue promovida por el Personero Municipal de Fundación, quien actúa en ejercicio de sus funciones constitucionales como agente del Ministerio Público, con legitimación para promover acciones de nulidad en defensa del orden jurídico. El Ministerio Público está habilitado para solicitar la nulidad absoluta de los contratos que vulneren el orden jurídico, sin necesidad de interés directo.[[8]](#footnote-8) Además, la nulidad absoluta no está sujeta a términos de caducidad, por tratarse de un mecanismo de protección del interés general. No puede invocarse la teoría de la caducidad.
El Otrosí No. 3, suscrito el 30 de octubre de 2015 entre el Municipio de Fundación y AQUAMAG S.A.S. E.S.P., se celebró contra expresa prohibición legal, por cuanto al ampliar el plazo de concesión de 24 a 44 años, de manera unilateral el alcalde municipal, sin la autorización del Concejo Municipal, violó el artículo 18, numeral 12 parágrafo 4, numerales 2 y 5 de la ley 1551 de 2012, porque comprometió vigencias futuras y se trataba de un contrato de concesión.
Esta omisión no solo quebranta la legalidad, sino que socava el principio de control político y democrático, eje estructural del régimen municipal colombiano. Además, porque la ausencia de planeación previa, mediante estudios técnicos, financieros y jurídicos imparciales, desconoce lo previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y en la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa. La falta de una justificación objetiva para la ampliación temporal compromete la racionalidad del gasto público, la eficiencia contractual y el equilibrio económico del contrato, afectando directamente el interés general.
Así mismo, la modificación sustancial del objeto temporal del contrato implica una desnaturalización de sus condiciones iniciales, excediendo los márgenes legales y transformando el negocio jurídico en uno de naturaleza distinta. Esta mutación compromete la validez del vínculo contractual, pues modifica de forma estructural el equilibrio de prestaciones y genera una ventaja desproporcionada en favor del contratista.
Las anteriores irregularidades, en conjunto, permiten afirmar que el Otrosí No. 3 fue celebrado con objeto ilícito y sin el cumplimiento de requisitos esenciales de formación contractual, lo que conlleva su nulidad absoluta, conforme a los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 141 de la Ley 1437 de 2011.
En conclusión, el acto administrativo cuestionado debe ser declarado nulo al proferirse sin contar con la autorización del Concejo Municipal, es decir contra expresa prohibición legal, autorización que, en el presente caso, no se dio, por cuanto no aparece en el proceso el acto jurídicoacuerdo municipal, por medio del cual se haya emitido la autorización expresa para la firma del Otrosí, es decir, ampliar y/o prorrogar el contrato por otros 20 años.
1. CONCLUSIÓN
1. CONCLUSIÓN
El Ministerio Público, con fundamento, en las pruebas allegadas, en los aspectos normativos, legales y constitucionales expuestos, así como la jurisprudencia de la alta corporación solicita a la Subsección CONFIRMAR la sentencia de primera instancia por encontrar ajustadas a Derecho las pretensiones solicitadas.
Atentamente,
JULIÁN FERNÁNDEZ
Procurador Delegado con Funciones Mixtas 6: para la Conciliación Administrativa