PGN - Concepto 10 de 2023

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN TERCERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra sentencia de segunda instancia que ordenó reliquidar pensión de conformidad con régimen de transición CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No tiene vocación de prosperidad Para el Ministerio Público, el recurso extraordinario de revisión no tiene vocación de prosperidad, por lo cual se debe declarar infundado. Ello por cuanto la sentencia judicial cuya revisión se pretende fue expedida teniendo en cuenta la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 de 11 de junio de 2020 sobre la forma en que debe aplicarse la transición para los beneficiarios de la norma especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta los previsto en el Decreto 929 de 1976; esto teniendo en cuenta que el causante de la pensión Sr… laboró por más de 22 años en la Contraloría En tal caso, es dable concluir que no concurren los elementos fácticos y normativos de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invocada en el recurso extraordinario RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Finalidad RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES-Factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de servidores públicos son únicamente sobre los que se hayan efectuado los aportes PRESTACIONES SOCIALES-Pensión ordinaria vitalicia de jubilación en transición para funcionarios y empleados de la Contraloría Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

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CONCEPTO No. 010-2023

Bogotá D.C., 16 de enero de 2023 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B

Consejera Ponente: Doctor Cesar Palomino Cortés Ciudad RADICADO 11001-03-25-000-2022-00416-00 (4406-2022)

DEMANDANTE UGPP

DEMANDADO Jorge Pico Enciso ACCIÓN O MEDIO DE Recurso Extraordinario de Revisión CONTROL CONTROVERSIA Reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública (artículo 20 de la ley 797 de 2003) En la condición de Ministerio Público en el proceso judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. EL RECURSO EXTRAORDINARIO 1.1. Pretensiones. La UGPP, a través de apoderado especial, formuló recurso extraordinario de revisión contra la sentencia expedida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

del 25 de febrero de 2022 que revocó la proferida por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá del 07 de mayo de 2021 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por el señor Simón Enrique Guzmán Pulido contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP radicado con el No. 11001333501020170024100. Las pretensiones del recurso extraordinario se formularon en los siguientes términos: 1 Conforme al artículo 253 del CPACA, modificado por el artículo 69 de la Ley 2080 de 2021, y el auto de fecha 27 de enero de 2022, fijado en lista el 15 de febrero siguiente 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010

UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido

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PRIMERA: Invalidar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” del 25 de febrero de 2022 que revocó la proferida por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá del 07 de mayo de 2021 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por el señor Simón Enrique Guzmán Pulido contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP radicado con el No. 11001333501020170024100.

SEGUNDA: Declarar que el señor Simón Enrique Guzmán Pulido, en cuanto a la liquidación de la mesada pensional, no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana, y en su lugar ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme a las reglas previstas en las sentencias C168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU631 de 2017, T-039 de 2018, de la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto las consignadas en el artículo 21 de la misma ley, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

TERCERA: Ordenarle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, reliquidar y pagar la mesada pensional al señor Simón Enrique Guzmán Pulido, calculando el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36, en armonía con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como factores base de cotización los taxativamente determinados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con los periodos efectivamente cotizados y las reglas previstas de antaño por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU631 de 2017, T-039 de 2018, SU 023 de 2018 y la reciente sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.

CUARTA: Ordénese al señor Simón Enrique Guzmán Pulido, restituirle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la totalidad de los dineros percibidos y recibidos en exceso por la reliquidación de la mesada pensional con la correspondiente indexación, como consecuencia de las ordenes impartidas en la sentencia objeto de revisión y en adelante.

QUINTA: Ordénese al señor Simón Enrique Guzmán Pulido, que el pago que

efectúe a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, se haga de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., así como los intereses moratorios estipulados en el artículo 192 ibídem, sobre los valores pagados por concepto de la indebida reliquidación de la prestación. 1.2. Sustento fáctico. Los hechos en los que se funda el recurso extraordinario, según lo relatado en la demanda, y respaldado en los medios de prueba documental allegados, son los siguientes: - A través de la Resolución No13611 del 24 de julio de 2003 la extinta CAJANAL concedió una pensión de jubilación al señor Simón Enrique Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010 UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido

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Guzmán Pulido, efectiva a partir del 2 de septiembre de 2002, la cual fue confirmada en todas sus partes por la Resolución No. 19934 del 7 de octubre de 2003. - Tras solicitar varias veces la reliquidación de la pensión, recibiendo respuestas negativas por parte de la UGPP, el señor Simón Enrique Guzmán Pulido promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se reliquide la pensión de vejez con todos los factores

salariales devengados en el semestre anterior al retiro del servicio o subsidiariamente en el último año de servicios y con efectividad a partir del 1 de diciembre de 2003. -El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de segunda instancia del 25 de febrero de 2022, ordenó reliquidar la pensión del señor Simón Enrique Guzmán Pulido, con los valores efectivamente percibidos hasta su retiro del servicio ocurrido el 1 de diciembre de 2003, de conformidad con lo previsto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las sentencias de unificación aplicables al caso. 1.4. Causal de revisión y fundamento invocado. Al respecto precisó que en el presente caso se configuran las causales previstas en los literales a y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: (i) “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso", y (ii) “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables” Advirtió que el fallo del Tribunal otorgó «… un derecho en exceso, por la indebida aplicación de las normas, lesionando gravemente al sistema pensional y el erario público, pues se está imponiendo a la Nación una condena que debe ser cubierta con recursos indispensables para la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones.». Señaló frente a la segunda causal referida, que «Se violan los artículos 1, 2 y 6, por cuanto el juzgador de instancia concedió unos derechos pensionales con pleno desconocimiento de las leyes aplicables a su caso, conllevando

ello, a una violación flagrante del Estado Social de Derecho dispuesto en el artículo 1º constitucional. Además, sobreponiendo el interés particular sobre el general, lo que genera unos pagos pensionales con detrimento de las arcas públicas y de los demás pensionados y/o actores del sistema pensional. La decisión judicial acusada es contraria a la Ley y la jurisprudencia que se relaciona más abajo, en la medida que mantiene una pensión que se encuentra liquidada sin fundamento constitucional y legal, lo que genera una clara violación de principios constitucionales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010 UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido

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Lo anterior implica el incumplimiento de los deberes sociales que tiene a cargo el Estado, comprometiendo recursos públicos con una causa ilegítima, en perjuicio de los demás asociados.» Concluyó que «De conformidad con todo lo anterior expuesto, es dable precisar que la forma correcta de liquidar la prestación del señor Simón Enrique Guzmán Pulido debe ser bajo los lineamientos de la transición de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 o sobre los que haya cotizado, siendo errada la orden del fallador de realizar la liquidación del causante, entre el 01 de abril y el 01 de septiembre de 1994 y

entre 01 de agosto de 1997 y el 01 de diciembre de 2003, sin tener en cuenta que solo se reportaban cotizaciones a pensión hasta el 01 de septiembre de 2002 , como ya se demostró. Por cuanto, la decisión del juzgador de instancia es contraria derecho, en el sentido que la orden de reliquidar la pensión del señor Simón Enrique Guzmán Pulido teniendo en cuenta periodos no cotizados para pensión, por el tiempo comprendido entre el 02 de septiembre de 2002 al 01 de diciembre de 2003. Por lo que se insiste, que la prestación del señor Simón Enrique Guzmán Pulido debía ser liquidada teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el tiempo que hiciere falta, incluyendo únicamente los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y de acuerdo con los periodos cotizados.»

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO El debate en sede de revisión se contrae a determinar si hay lugar a infirmar la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” del 25 de febrero de 2022 que revocó la proferida por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bogotá del 07 de mayo de 2021 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por el señor Simón Enrique Guzmán Pulido contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP radicado con el No.

11001333501020170024100. Según lo anterior, procederá definir si se revoca la sentencia de segunda instancia y se accede a reliquidar la pensión del señor Simón Enrique Guzmán Pulido, conforme a las reglas previstas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto al IBL y factores salariales.

3. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Para el Ministerio Público, el recurso extraordinario de revisión no tiene vocación de prosperidad, por lo cual se debe declarar infundado. Ello por cuanto la sentencia judicial cuya revisión se pretende fue expedida teniendo en cuenta la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 de 11 de junio de 2020 sobre la forma en que debe aplicarse la transición para los beneficiarios de la norma especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta los previsto en el Decreto 929 de 1976; esto teniendo en cuenta que el causante de la pensión Sr. Simón Enrique Guzmán Pulido laboró por más de 22 años en la Contraloría. En tal caso, es dable concluir que no concurren los elementos fácticos y normativos de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797

de 2003, invocada en el recurso extraordinario.

4. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA La tesis expuesta se sustenta en los siguientes aspectos: 4.1. Finalidad del recurso extraordinario de revisión. Conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales y por los Jueces Administrativos.

El recurso extraordinario de revisión, como lo tiene dicho la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado3 como de la Corte Constitucional4, tiene como propósito esencial la posibilidad de que se enmienden o subsanen los defectos, errores o irregularidades trascendentes que se hubieren podido cometer en una sentencia judicial, a efecto de que, con una nueva providencia, se restituya el derecho a la parte afectada. Se trata de un medio de impugnación excepcional, que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada5. De allí que solo procede por las causales taxativamente establecidas en el artículo 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003. 3 Entre otras, sentencia del 18 de noviembre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2018-01180-00(4056-18), C.P.

doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicado 11001-03-25-000-201801211-00(4181-18), C.P. doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; sentencia de tutela del 4 de diciembre de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-02903-01 (AC), C.P. doctora MARÍA ADRIANA MARÍN; sentencia del 5 de marzo de 2019, radicado11001-03-15-000-2012-01718-00 (REV), C.P. doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; y sentencia del 7 de marzo de 2019, radicado 11001-03-24-000-2011-00377-00, C.P. doctor ROBERTO SERRATO

VALDÉS

4 Sentencia C – 520 de 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente: doctora María Victoria Calle Correa. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, radicado11001-0325-000-2018-01180-00(4056-18), C.P. doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010 UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido

Página: 7 4.2. Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Como se anotó, la revisión es un instrumento extraordinario de impugnación que se erige como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material porque procede frente a una relación procesal que ha culminado, y su ejercicio posibilita controvertir un fallo ejecutoriado, con la única finalidad de que se produzca una decisión ajustada a la ley.

En ese contexto, en relación con la obligación de pagar sumas periódicas de dinero a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública reconocidas judicialmente en favor de un exservidor público como derecho prestacional, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, explícitamente consagra lo siguiente:

ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICIAS A

CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA.

Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia (…) (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además:

b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Por consiguiente, es clara la viabilidad jurídica de revisar, por motivos expresa y taxativamente previstos en la ley, el reconocimiento de obligaciones económicas pensionales decretadas judicialmente, entre cuyas causales se encuentran, además de las previstas de modo general para la jurisdicción contencioso administrativa en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el hecho de haberse obtenido con violación del debido proceso, o cuando la cuantía excediere lo debido de acuerdo con la ley. En otros términos, es expresa e inequívoca la decisión del legislador de brindar un trámite que permita reexaminar el reconocimiento de un derecho de tal naturaleza jurídica, cuando se produzca con desconocimiento del derecho constitucional del debido proceso o para obtener el ajuste de la cuantía de la obligación, cuando esta exceda lo debido de acuerdo con la ley, es por ello que para la preservación del principio de seguridad jurídica la aplicación de dicho mecanismo está supeditada a la rigurosa y estricta configuración de las causales legamente preestablecidas y que sean invocadas en el respectivo proceso. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010 UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido

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El Consejo de Estado, en sentencia del 15 de octubre de 20196, sobre esta causal, razonó así: Las consagraciones de las causales contenidas para dicha acción especial tienen como intención primordial poder realizar un estudio de las pensiones reconocidas irregularmente, o por montos que no corresponden a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario. Como puede observarse, la acción de revisión no es solo un instrumento de lucha contra la corrupción, en la medida que a través de ella, se puede solicitar la revisión de las pensiones reconocidas irregularmente, sino que paralelamente hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión, o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 4.3. El caso concreto. Como ya se indicó, la causal invocada por la entidad recurrente es la contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuyo contenido y fundamento se procede a examinar a continuación. Al respecto, la entidad recurrente sostiene que el monto de la pensión de vejez cuya reliquidación se ordenó en los fallos censurados a favor del señor SIMON ENRIQUE GUZMÁN, excede lo que legalmente le corresponde, por cuanto el IBL que fue definido para el cálculo del derecho no atiende lo

previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que fue determinado con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 929 de 1976 que cobija a los funcionarios de la Contraloría General de la Nación, cuando en realidad, según la norma aplicable al caso, el monto de la pensión debió ser fijado con un IBL definido por el promedio de lo percibido en los últimos diez años de prestación del servicio, o el tiempo que le hiciere falta para consolidar el status a partir de la vigencia de la normativa en mención, si fuere menor, y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, según lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera concreta y reiterada. En orden a establecer si concurren en el sub lite los elementos de la causal en mención, surge importante poner de presente los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales existentes sobre la materia en cuestión: i) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición respecto de la aplicación de la nueva normatividad en ella contenida en 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de octubre de 2019, radicado 11001-03-25000-2016-00481-00(2214-16), C.P. doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado

Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010 UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido Página: 9 materia de adquisición y reconocimiento del derecho a pensión periódica de vejez, en los siguientes términos: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE […]. (Negritas nuestras) (ii) En cuanto al alcance de dicha norma legal ha existido discusión y concretamente en relación con lo dispuesto en el inciso tercero, históricamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional habían fijado criterios disímiles. - Así, el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó su jurisprudencia señalando que para el servidor público el IBL hace parte del régimen de transición y que en consecuencia tanto la edad, como el tiempo de servicio o cotización y el monto, incluidos los factores salariales que se debían tener en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen legal anterior vigente al de la Ley 100 de 1993 por cuanto, de una parte, el régimen a aplicar debe conservar su integralidad, sin posibilidad de escindir la norma en lo referente al IBL, el cual forma parte de la noción de monto allí indicada, y de otra, opera el principio de favorabilidad en beneficio del trabajador y que por ello, por regla general, tanto en los regímenes ordinarios como en los especiales, el IBL correspondía al último año de servicios tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo, esto último, además, con el argumento de que los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativo sino simplemente enunciativo, y que por ende no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador a título de salario7 durante el último año de prestación de servicios, sin importar si sobre ellos se hicieron o no aportes puesto que tal omisión no

es justificación para excluirlos al momento de integrar el IBL, y en el 7 Salario todo lo que se cancele de manera habitual como retribución directa del servicio Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010 UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido Página: 10 evento de no haberse realizado los aportes, el fallo judicial debía contemplar la respectiva reliquidación y descuento en favor del correspondiente fondo pensional. Adicionalmente, la sentencia recalca que esta interpretación logra el realce adecuado de los principios de progresividad y favorabilidad inmersos en nuestro ordenamiento jurídico y estructurantes del Estado Social de Derecho que constitucionalmente nos rige. Es así entonces como dicho pronunciamiento se erigió como sentencia de unificación jurisprudencial para ese específico tema con fuerza jurídica vinculante, acogida por los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa como precedente indiscutible, más no así en el ámbito de la jurisdicción ordinaria ya que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aduciendo el principio de efecto útil de interpretación de la norma, estimó que la liquidación del IBL debería sujetarse a lo normado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corporación que por ser autónoma e independiente de aquella otra

jurisdicción, no estaba obligada a seguir la directriz de unificación jurisprudencial emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. - En sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Segunda8 del 25 de febrero de 2016 se desarrollaron argumentos importantes para apartarse de la ratio de la sentencia C-258 de 2013, de la Corte Constitucional, ratificando la tesis de que el IBL se rige por la norma prevista en el régimen pensional anterior y no por lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100, en respaldo de lo cual argumentó lo siguiente: el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección. - Empero, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, el Alto Tribunal de lo Contencioso unificó jurisprudencia, bajo los siguientes criterios: Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación, Rad. 25000234200020130154101 (4683-2013) del 25 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención -Tercera ante el Consejo de Estado Recurso Extraordinario de Revisión No. 4406-2022 Concepto 2023-010 UGPP vs. Simón Enrique Guzmán Pulido Página: 11 beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las con