PGN - Concepto 100 de 2015

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso por condena en proceso de nulidad por no ser incluida en reestructuración estando amparada por retén social ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza Jurídica De conformidad con el precedente jurisprudencial la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, su ejercicio tiene como finalidad obtener resarcimiento patrimonial del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena pecuniaria en contra de la administración, para que reembolse a la administración lo que esta debió cancelar por concepto de esa condena. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está probada la existencia de la condena impuesta a la entidad demandada Se allegaron copias de la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 26 de julio de 2007 y de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado el 21 de octubre de 2009. Esta decisión quedó ejecutoriada el día 19 de noviembre de 2009 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acreditación del pago de condena para su prosperidad según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-No existe prueba idónea que demuestre el pago de la obligación/ACCIÓN DE REPETICION-No se encuentra demostrado que el actor haya recibido a satisfacción el pago de la condena impuesta/TÍTULOS VALORES-No está acreditada su entrega En el presente caso para acreditar el pago se allegó copia de la Resolución No. 0183 de 4 de

febrero de 2010, por la cual el Subdirector Administrativo y Financiero de la Escuela Superior de Administración Pública ordenó el pago de $117.892.585.oo de conformidad con lo previsto en la sentencia de 26 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada en alzada por el H. Consejo de Estado el 21 de octubre de 2009, ejecutoriada el 19 de noviembre de 2009. Se aportaron copias de una certificación del 20 de junio de 2011 suscrita por el Coordinador del Grupo de Gestión de Tesorería de la ESAP, con soporte de cuentas por pagar y oficio SAF-GGC034-12 del 29 de mayo de 2012 suscrito por el Coordinador del Grupo Contable de la ESAP y dirigido a la Oficina Asesor de la misma entidad señalando que “en nuestro aplicativo financiero SEVEN, se evidencian pagos por valor de “118.820.692, realizados los días 25 de febrero y 26 de abril de 2010, por concepto de litigios y demandas”, a favor de la señora….Como bien lo señala el Ministerio Público al hacer su intervención en primera instancia, concepto visible a folios 348 a 354 del cuaderno 1, las pruebas anteriores no acreditan en debida forma que la demandante hubiese realizado el pago al beneficiado con la condena, pues no se allegó constancia de que dicho dinero haya sido recibido por la señora….,no existe certeza que se haya cancelado el monto total de la 1

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indemnización. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria a través de prueba que generalmente es documental, documento que debe tener origen en el beneficiario o su apoderado, recibo de pago, o pruebas de transacción bancaria o de consignación a favor o en cuenta del beneficiario. No se probó que el monto de la consignación que se dice fue hecho para pagar la condena efectivamente haya ingresado a la cuenta de ahorros y no se demostró que la señora… sea efectivamente la titular de la misma. Tampoco se acreditó que el pago se hubiera hecho con cheque de gerencia, puesto que solamente obra copia de la solicitud de su expedición, pero no hay prueba de la entrega de dicho título valor. CARGA DE LA PRUEBA-Regulación legal CARGA DE LA PRUEBA-Cuando atañe a entidad demandante según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-La falta de prueba del daño la hace inviable Como la demandante no demostró el daño patrimonial, que es el pago total de la indemnización ordenada a favor de la señor…., se deben negar las súplicas de la demanda, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado que generó la condena en contra de la administración. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado en los términos precisados en este concepto, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. 2

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

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CONCEPTO No. 100/2015

Bogotá, D. C., 21 de mayo de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C Consejera Ponente ( E ) doctora OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 53308 (25000232600020110111201)

Acción de Repetición

Actor: Escuela Superior de Administración Pública ESAP Demandado: Guido Echeverry Piedrahita El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La Escuela Superior de Administración Pública ESAP presentó demanda contra el señor Guido Echeverry Piedrahita, en su condición de ex Director Nacional, para que se le condene al pago de $118.820.692,oo que debió pagar por concepto de la condena impuesta mediante sentencia de 26 de julio de 2007, confirmada el 21 de octubre de 2009 por el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la señora Claudia Herlinda Mora Rojas por no haber sido incluida en el proceso de reestructuración de la entidad mediante Resolución No. 0277 del 9 de febrero de 2004, sin tener en cuenta que la señora Mora Rojas estaba amparada por reten social. 1.2. LA OPOSICIÓN El curador ad litem de la parte demandada guardó silencio.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Descongestión de la Sección Tercera – Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 356 a 362 C. Consejo de Estado) denegó las pretensiones de la demanda por no estar plenamente demostrada que la conducta que se le imputa al funcionario obedeció a un comportamiento de naturaleza dolosa o gravemente culposa. 3

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora (fls. 89 a 92 C. Consejo de Estado) reitera que se cumple con todos los requisitos para que la acción de repetición tenga vocación de prosperar: condena en contra del Estado, el pago de la misma por la entidad pública y estar debidamente acreditada la culpa grave en cabeza del señor Echeverry Piedrahita.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición. 2.1. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De conformidad con el precedente jurisprudencial la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, su ejercicio tiene como finalidad obtener resarcimiento patrimonial del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena pecuniaria en contra de la administración1, para que reembolse a la administración lo que esta debió cancelar por

concepto de esa condena. 2.2. PRESUPUESTOS PARA LA VIABILIDAD DE LA DE REPETICIÓN Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 16335 En cuanto a la acción de repetición, el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, prescribe: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que se declare

responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cua l -e l Estadoha respondido. El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública. (…) […] 2.3. Naturaleza jurídica de la acción de repetición La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.” (resalto y subrayo) 4

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y

relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. a) DE LA CONDENA IMPUESTA Se allegaron copias de la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 26 de julio de 2007 y de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado el 21 de octubre de 2009 (fls. 28 a 75 C. 1. 2). Esta decisión quedó ejecutoriada el día 19 de noviembre de 2009 (fl. 76 C. 1). b) DE LA PRUEBA DEL PAGO CUYO REEMBOLSO SE PRETENDE En la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en

cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones2, dado que toda obligación está llamada 2 (Pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 5

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida3. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago4, modo de extinción de la obligación,

entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación5 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que

de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago6 o el recibo7 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento

tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 3 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 4 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 5 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 6 7 6

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […] En el presente caso para acreditar el pago se allegó copia de la Resolución No. 0183

de 4 de febrero de 2010 (fls. 77 a 84 C. 1), por la cual el Subdirector Administrativo y Financiero de la Escuela Superior de Administración Pública ordenó el pago de $117.892.585.oo de conformidad con lo previsto en la sentencia de 26 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada en alzada por el

H. Consejo de Estado el 21 de octubre de 2009, ejecutoriada el 19 de noviembre de

2009. Se aportaron copias de una certificación del 20 de junio de 2011 suscrita por el Coordinador del Grupo de Gestión de Tesorería de la ESAP, con soporte de cuentas por pagar y oficio SAF-GGC034-12 del 29 de mayo de 2012 suscrito por el Coordinador del Grupo Contable de la ESAP y dirigido a la Oficina Asesor de la misma entidad señalando que “en nuestro aplicativo financiero SEVEN, se evidencian pagos por valor de “118.820.692, realizados los días 25 de febrero y 26 de abril de 2010, por concepto de litigios y demandas”, a favor de la señora Claudia Herlinda Mora Rojas (fls. 180 a 183 C. 1) Como bien lo señala el Ministerio Público al hacer su intervención en primera instancia, concepto visible a folios 348 a 354 del cuaderno 1, las pruebas anteriores no acreditan en debida forma que la demandante hubiese realizado el pago al beneficiado con la condena, pues no se allegó constancia de que dicho dinero haya sido recibido por la señora Claudia Herlinda Mora Rojas, no existe certeza que se haya cancelado el monto

total de la indemnización. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria a través de prueba que generalmente8 es documental, documento que debe tener origen en el beneficiario o su apoderado, recibo de pago, o pruebas de transacción bancaria o de consignación a favor o en cuenta del beneficiario. No se probó que el monto de la consignación que se dice fue hecho para pagar la condena efectivamente haya ingresado a la cuenta de ahorros y no se demostró que la señora Mora Rojas sea efectivamente la titular de la misma. Tampoco se acreditó que el pago se hubiera hecho con cheque de gerencia, puesto que solamente obra copia de la solicitud de su expedición, pero no hay prueba de la entrega de dicho título valor. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Como lo ha expresado el H. Consejo de Estado, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar 8 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750Ext:12056FAX: 12094 en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable9. Como la demandante no demostró el daño patrimonial, que es el pago total de la indemnización ordenada a favor de la señor Claudia Herlinda Mora Rojas, se deben negar las súplicas de la demanda, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado que generó la condena en contra de la administración. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado en los términos precisados en este concepto, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. De la Honorable Magistrada, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado REOG/FMSG 9 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA

QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 8

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