PGN - Concepto 101 de 2013

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad FALLA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Cuando el proceso no termina con una sentencia condenatoria el daño es imputable al Estado Teniendo en cuenta entonces los razonamientos expuestos por el H. Consejo de Estado en su criterio jurisprudencial de fecha del 10 de junio de 2009, en el cual determina que en los eventos en que se demuestre que la privación de la libertad fue injusta, esto es, cuando el proceso no termine con una sentencia condenatoria tal como sucede en el caso de autos, se está ante un daño imputable al Estado, el cual deberá ser reparado con la convicción de que se dio la falla del servicio de la administración de justicia, a reparar los daños causados al sindicado y su núcleo familiar que haga parte del presente proceso como demandantes. CARENCIA DE PRUEBAS-Ni siquiera existieron dos indicios de responsabilidad para haber impuesto medida de aseguramiento En este estadio del proceso penal, cabe advertir que no hay pruebas, ni siquiera los dos indicios de responsabilidad que exige el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, que hubieran obligado al Juez a imponer la medida de aseguramiento. Resulta imperioso señalar que la privación de la libertad o detención de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, dista de las consecuencias y razones de la contemplada en el artículo 356, de donde si puede derivarse responsabilidad, cuando se impone sin reunir los requisitos, o cuando se extralimita en el tiempo, causando serios

perjuicios a la persona que a la postre resulta ser absuelto. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-En torno al sindicado solo existieron sospechas y por lo tanto no podía ser sujeto de esta medida En el caso que ocupa al Ministerio Público, se encuentra que se reconoció el in dubio pro reo, como lo invoca el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja. El in dubio pro reo, instituto de una enorme envergadura, se aplica como consecuencia de una investigación penal que llega a su final, en donde ante la presencia de pruebas con igual peso específico, en torno a la responsabilidad o no del sindicado, el operador jurídico debe optar por el camino de la duda favorable, en donde finalmente se impone la presunción de inocencia, que favorece al indiciado. No es éste el caso. Se advierte que apenas se iniciaba la investigación, encuentra que en torno al sindicado hay solo sospechas o especulaciones y por tanto no podía ser sujeto de imposición de medida de aseguramiento, circunstancia que se evidencia nuevamente en la argumentación de la Resolución, por medio de la cual se resuelve absolver a los procesados y con ello dar por terminada la potestad de reproche penal del Estado frente al sindicado. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La decisión fue carente de todo fundamento legal/FALLA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-El Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO demandante fue vinculado al proceso con base en argumentos vagos efectuados por el fiscal No le asistió razón a la Fiscalía a través de su apoderada, al señalar que se cumplía con un deber de la entidad y si se conculcó el derecho a la libertad del demandante, porque de hecho no se ordenó su libertad, una vez se define su situación jurídica. En cambio, predicar y sostener en esta clase de situación responsabilidad administrativa a título de objetiva, resultaría atentar contra los deberes, obligaciones de la entidad en cumplimiento de sus competencias constitucionales y legales. En fin, determinada se encuentra la falla del servicio en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, al encontrarse visible su responsabilidad, al haber sido ordenada la captura por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, la que resuelve la situación jurídica del hoy actor, ordenando la privación de la libertad consistente en detención preventiva. La decisión carente de todo fundamento legal pretendió denotar la existencia de un indicio de responsabilidad. El demandante fue vinculado al proceso con base en especulaciones y argumentos vagos efectuados por el fiscal, solamente atendiendo el señalamiento de responsabilidad que hiciera la denunciante sobre el hoy actor, solo por ser el mensajero de la entidad y sobre quien recaía esa función tal y como lo describe el manual de funciones relacionado en las pruebas, y sin tener en cuenta al momento de la indagatoria lo dicho por el sindicado y los testigos respecto a las funciones y manejo de la correspondencia tal como se

corrobora en el acápite de pruebas DAÑO ANTIJURÍDICO-La Fiscalía no recabó pruebas de acuerdo a lo manifestado en la indagatoria por el encartado Siguiendo con la responsabilidad endilgada a la Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico que se le causó al procesado, tenemos que ésta tiene su génesis, en la falta de valoración probatoria de quien era la indicada para llevarla a cabo, más concretamente al no recabar pruebas de acuerdo a lo manifestado en la indagatoria por el encartado. Lo dicho en la indagatoria no fue desvirtuado, y que más bien se nota una orfandad probatoria por parte de la Fiscalía para cotejar la prueba que llevaría a denotar la existencia de los indicios requeridos. Entonces, no hay duda de que la Fiscalía actuó con ligereza, produciendo consecuentemente un daño antijurídico al demandante, al omitir decreto de pruebas adecuado al caso en concreto para efectos de verificar los requisitos del artículo 356 del entonces C.P.P, ya que con las pruebas recaudadas no se demostró la existencia de los dos indicios de responsabilidad exigidos. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad cimentada en solos sospechas 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847

680012331000200502563 01 EVO Es viable declarar la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, al tenor del artículo 90 de la Constitución Política. Por lo tanto, la Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita revocar la sentencia apelada, al haberse acreditado por parte del actor que la medida de aseguramiento impuesta se cimentó en solos sospechas y meras especulaciones arrimadas a su función de mensajero dentro de la Institución de Tránsito y que no permitían construir los indicios requeridos para imponerla, constituyendo una carga que éste no estaba llamado a soportar. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01

EVO CONCEPTO No. 101 /2013

Bogotá, D.C., 14 de mayo 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 680012331000200502563 01 (45847)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: EDGAR MARTÍNEZ HERNÁNDEZ y otros

DEMANDADO: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Sentido del concepto: solicitud de Revocar la sentencia apelada / No existieron pruebas conducentes que produjeran responsabilidad del encartado. / Carencia total de pruebas. / Falla en la prestación del servicio. / Meras especulaciones derivadas de una función laboral descrita dentro del manual de funciones, fueron consideradas como indicios para imponer la medida de detención preventiva.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO 1.1. Demanda. Los señores Edgar Martínez Hernández, en su nombre y representación de sus hijos Edgar Alfredo y Lesly Sainath Martínez Núñez, José Manuel Martínez y Leyla Hernández, en calidad de padres, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL, para que se les declare

administrativamente responsables de los daños materiales y morales que le causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Edgar Martínez Hernández, la cual se basó en los siguientes hechos: Refiere que Edgar Martínez Hernández laboraba como mensajero para el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja desde el 09 de Agosto de 1993, sin problema alguno o queja por parte de sus superiores. Sin embargo, con ocasión del hurto de un cheque destinado al pago de aportes a la seguridad social de los empleados de la institución, la señora Emperatriz Ávila Noriega sindicó como responsable a Edgar Martínez Hernández, por ser el mensajero de la entidad, razón por la cual, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito lo procesó como presunto autor material de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material de empleado oficia! en documento público en concurso con falsedad en documento privado, para finalmente ser capturado e injustamente detenido en la Cárcel Municipal de Barrancabermeja desde el 17 de Marzo de 2002. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO Afirma que posteriormente la Fiscalía libró orden de detención domiciliaria en su

contra, siendo ésta revocada a los cinco días, por una supuesta equivocación en la cuantía. Por tal motivo, permaneció en el establecimiento carcelario durante 11 meses y 11 días, desde el 17 de Abril de 2002 hasta el 28 de Marzo de 2003. La Juez Tercera Penal del Circuito de Barrancabermeja revocó la detención preventiva y en su lugar, impuso la medida cautelar igualmente privativa de la libertad personal, en la modalidad de detención domiciliaria, la cual se extendió hasta el 15 de Agosto de 2003, fecha en la que quedó ejecutoriado el fallo que absolvió a Edgar Martínez por los delitos que le fueron imputados por la Fiscalía. El fallo absolutorio argumentó que, no era comprensible el porque la investigación se dirigió exclusivamente contra el mensajero de la entidad y no contra otros funcionarios y que frente a la cantidad de interrogantes, existen dudas respecto a la responsabilidad del mensajero procesado, además de la carencia de prueba idónea que demuestre que el cheque efectivamente estuvo en poder del procesado. 1.2. La contestación 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda, según constancia secretarial obrante a folio 114 de expediente. 1.2.2. De la Rama Judicial se opone a las pretensiones argumentando, que para declararse la responsabilidad del Estado, debe existir necesariamente un defectuoso funcionamiento de la administración lo cual no sucedió en el presente caso, pues la Fiscalía y el Juzgado Tercero Penal que asumieron la investigación 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO y juicio penal de Edgar Martínez Hernández, solo cumplieron con el deber legal y constitucional de investigar los delitos sometidos a su conocimiento, sin que por ello se configure un daño antijurídico del cual se desprenda la responsabilidad estatal. Refiere que por tratarse del delito de Peculado por Apropiación y Falsedad Material de Empleado oficial en Documento Público, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva era legalmente procedente y encontraba su sustento legal en los artículos 388, 389,397 y 398 del C.P.P., en razón a las pruebas recaudadas y debidamente analizadas. Concluye afirmando que para poder endilgar responsabilidad al Estado por la privación de la libertad, debe comprobarse que ésta fue injusta, arbitraria y con desconocimiento de la ley. Hace énfasis en al autonomía presupuestal y administrativa conferida a la Fiscalía General de la Nación, convenida en el art. 249 de la C.P. para su labor investigativa y acusatoria.

Propone como excepciones: Inexistencia del daño patrimonial, falta de legitimidad por pasiva e inepta demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander, no accede a las pretensiones, mediante sentencia proferida el primero (01) de junio de dos mil doce (2012), manifestando

en resumen los siguientes argumentos: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO Al darse la absolución del señor Martínez Hernández en virtud del in dubio pro reo el régimen objetivo de responsabilidad que en materia de injusta a elaborado la jurisprudencia nacional es inaplicable, debiéndose entonces determinar la ilegalidad de la decisión o su desproporción. Por último dice, que frente a las circunstancias particulares del caso, la Fiscalía como ente investigador actúo dentro de las condiciones normales que la Ley le impone, en cumplimiento de su obligación constitucional de investigar y llegar al esclarecimiento de los hechos, debiendo para ello asegurar la comparecencia del investigado al proceso penal según lo dispone el art. 250 de la Constitución Política; que al momento de proferir la medida de aseguramiento, contaba con mas de dos indicios que apuntaban racionalmente a la posible responsabilidad penal del señor Martínez. El hecho de que posteriormente en la sentencia definitiva se le hubiere desvinculado de la responsabilidad penal, simplemente muestra que procesalmente los indicios graves fueron desvirtuados en una etapa posterior, pero esto no es eficiente para establecer que la medida de detención provisional haya sido irregularmente proferida. 1.4. Argumentos de la apelaciones 1.4.1. La parte actora

El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia desfavorable a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 130 a 133 del cuaderno del Consejo de Estado):  Inicia su defensa refiriendo, que el fallo parte de una premisa insostenible en un Estado Social de Derecho y revaluada por la Jurisprudencia del órgano de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la cual, en la medida en que hubo una conducta que se denunció como ilícita, la persona procesada tenía la obligación de soportar las consecuencias que de ella se derivaran así se absolviera al procesado pretextando el principio del in dubio pro reo.  Igualmente se pronuncia manifestando, que a contrapelo de las consideraciones de la sentencia, la parte actora ha cumplido con la carga de probar los presupuestos de responsabilidad estatal en el caso particular que nos ocupa.  Así mismo argumenta que está demostrado, tanto en el tramite sumarial, como en sede del juicio penal, que no obra prueba idónea que permitiera endilgar autoría en los hechos a Edgar Martínez Hernández, razón por la cual, cualquier

referencia del in dubio pro reo no deja de ser consideración eufemística para eludir la injusticia que rodeo la privación de la libertad de que fue víctima el actor. Sobre él solo pesaba un indicio: Ser el eslabón más débil de la cadena de servicio público; el mensajero de la entidad. Esa y no otra fue la razón por la cual una única persona lo señalo en su declaración como presunta responsable del hurto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto EDGAR MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste, ni el resto de los demandantes? 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO 2.1. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.1.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.1.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia.

Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde

antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.1.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante.

Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios, interceptaciones telefónicas transcritas. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO confrontándolos con otras pruebas, a fin de determinar si estos eran suficientes para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las

partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. 2.1.4. Régimen aplicable. Para reclamar perjuicios por razón de detenciones, se acude a la teoría de la Falla en la prestación del servicio. Para que se dé la configuración de responsabilidad en estos casos, se exige entre otros aspectos que la detención, sea INJUSTA, término que como lo manifiesta la Corte Constitucional “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 45847 680012331000200502563 01 EVO forma tal que se torne evidentemente que la privación de la libertad, no ha sido apropiada, ni razonada conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. 2.1.5. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta.

El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto pueden verse las siguientes providencias: - Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; -Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le

dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”. -Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”. En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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