PGN - Concepto 110 de 2014

VISITA ESPECIAL-En procesos disciplinarios por parte de funcionarios MEDIO DE PRUEBA-Inspección o visita especial en disciplinario según regulación legal/VISITA ESPECIAL-Aspectos en disciplinario son coincidentes con la judicial Se parte de afirmar que la visita especial es uno de los medios de prueba contemplados en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 en desarrollo del proceso disciplinario, denominándose inspección o visita especial. Diligencia que difiere, por su misma naturaleza administrativa, de la inspección judicial que está contemplada en el artículo 246 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en la norma antes señalada, en algunos aspectos esta diligencia debe ser coincidente con la judicial, como es el recaudo que se puede hacer de documentos, la recepción de testimonios dentro de la misma diligencia a fin de darle claridad y amplitud, la posibilidad de que dentro de ella se efectúen operaciones técnicas o científicas. VISITA ESPECIAL-Aspectos que riñen con la naturaleza del Derecho disciplinario frente al proceso penal/APORTACIÓN DE PRUEBAS-Valoración de su conducencia, pertinencia y utilidad Los demás aspectos, que riñen con la naturaleza del derecho disciplinario, como lo son la conservación y recaudo de elementos materiales de prueba, bajo el procedimiento de la cadena de custodia implementado para el proceso penal, y la conducción del imputado al lugar de visita por disposición del funcionario de conocimiento, no son de recibo. En especial a que hay plena libertad para el disciplinado, conforme lo señala el artículo 138 del Código Disciplinario Único, para que puedan controvertir la prueba del mismo momento en que tienen acceso a la actuación

Ahora, para concretar la legalidad de la práctica de una visita especial se parte de que las pruebas deben ser producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa como lo dispone el artículo 128 ibídem. Siendo así, cuando la prueba es por solicitud de un sujeto procesal debe hacerse una valoración de su conducencia, pertinencia y utilidad, lo que conlleva a que la administración profiera una decisión en la que la decreta o la niega, en este último caso otorgando los recursos correspondientes. COMUNICACIÓN PRÁCTICA DE PRUEBAS-Imperativo al disciplinado y por celeridad a la entidad donde se practica Ya proferido el acto administrativo que ordena la prueba, la fijación de su fecha y hora debe ser comunicada a los sujetos procesales, quienes en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa pueden optar por asistir o no a la diligencia, quedando en claro que el derecho de defensa y contradicción se garantizan con la oportunidad procesal. La comunicación a la entidad visitada no tiene ningún tipo de obligatoriedad legal, sin embargo en algunos eventos es conveniente realizar este aviso a fin de que se disponga del material, personal y demás elementos necesarios para el desarrollo de la visita y así evitar que esta no pueda cumplirse a cabalidad y con cumplimiento de la celeridad, eficacia y eficiencia correspondiente. El término de antelación con el que se da aviso es discrecional del funcionario que va a practicar la diligencia, pero asegurándose que se materialice la comunicación. RESERVA DE LA INFORMACIÓN-No será oponible a las autoridades judiciales ni

a las autoridades administrativas/RESERVA DE LA INFORMACIÓN-Regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 16 de octubre de 2014 PAD

C-110-2014

Doctor

ROIMIR EDUARDO DURÁN MAURY

Jefe de Control Interno y Calidad Hospital Caicedo controlinterno@hospitalcaicedo.gov.co Ref.: Solicitud de concepto del 22 de abril de 2014

Respetado Doctor: Pregunta usted varios aspectos relacionados con la práctica de la visita especial por parte de los procuradores, personeros o el grupo de control disciplinario interno,

situando su consulta en los siguientes aspectos:

1. Procedimiento para practicarla

2. Eventos en que es legal su práctica

3. Es posible la consulta ilimitada de documentos y las copias de estos?

4. Con qué anterioridad debe informarse a la entidad para la práctica de la visita especial y si es obligatoria notificarla o comunicarla?

5. Qué información debe contener el acta de la visita especial y si debe firmarse al finalizarla o se puede elaborarse y enviarse posteriormente?

6. Cuál sería la consecuencia del incumplimiento del debido proceso en la práctica de la visita?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y

en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Se parte de afirmar que la visita especial es uno de los medios de prueba contemplados en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 en desarrollo del proceso disciplinario, denominándose inspección o visita especial. Diligencia que difiere, por su misma naturaleza administrativa, de la inspección judicial que está contemplada en el artículo 246 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en la norma antes señalada, en algunos aspectos esta diligencia debe ser coincidente con la judicial, como es el recaudo que se puede hacer de documentos, la recepción de testimonios dentro de la misma Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co diligencia a fin de darle claridad y amplitud, la posibilidad de que dentro de ella se efectúen operaciones técnicas o científicas. Los demás aspectos, que riñen con la naturaleza del derecho disciplinario, como lo son la conservación y recaudo de elementos materiales de prueba, bajo el procedimiento de la cadena de custodia implementado para el proceso penal, y la conducción del imputado al lugar de visita por disposición del funcionario de conocimiento, no son de recibo. En especial a que hay plena libertad para el

disciplinado, conforme lo señala el artículo 138 del Código Disciplinario Único, para que puedan controvertir la prueba del mismo momento en que tienen acceso a la actuación Ahora, para concretar la legalidad de la práctica de una visita especial se parte de que las pruebas deben ser producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa como lo dispone el artículo 128 ibídem. Siendo así, cuando la prueba es por solicitud de un sujeto procesal debe hacerse una valoración de su conducencia, pertinencia y utilidad, lo que conlleva a que la administración profiera una decisión en la que la decreta o la niega, en este último caso otorgando los recursos correspondientes. En el caso de la declaratoria oficiosa de la prueba, lo correcto es acudir al contenido del artículo 129 de la misma ley en la que se contempla que estas pruebas de oficio deben ser igualmente decretadas. Ya proferido el acto administrativo que ordena la prueba, la fijación de su fecha y hora debe ser comunicada a los sujetos procesales, quienes en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa pueden optar por asistir o no a la diligencia, quedando en claro que el derecho de defensa y contradicción se garantizan con la oportunidad procesal. La comunicación a la entidad visitada no tiene ningún tipo de obligatoriedad legal, sin embargo en algunos eventos es conveniente realizar este aviso a fin de que se disponga del material, personal y demás elementos necesarios para el desarrollo de la visita y así evitar que esta no pueda cumplirse a cabalidad y con cumplimiento de la celeridad, eficacia y eficiencia correspondiente. El término de

antelación con el que se da aviso es discrecional del funcionario que va a practicar la diligencia, pero asegurándose que se materialice la comunicación. Ahora, respecto sobre los documentos a los que puede tener acceso el funcionario disciplinario, es importante indicar que el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 dispone que: “El carácter reservado de una información o de determinados documentos no será oponible a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio e sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo.” En consecuencia, es más que diciente el artículo al concretar que ni siquiera el carácter reservado de un documento puede dar lugar a que se le impida al funcionario disciplinario tener acceso al mismo. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Además de lo dicho, se debe advertir que el ordenamiento contempla que dentro de las actuaciones administrativas se presente el evento del manejo de documentos reservados pues por aplicación del artículo 21 de la Ley 734 de 2002 de integración normativa, en el tema en específico, es pertinente acudir al contenido del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: “Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.” Se concluye en este aparte que a los funcionarios disciplinarios no se les puede

negar el acceso a cualquier clase de documento, si están dentro de las funciones que Constitucional o legalmente le están atribuidas. En cuanto a los requisitos formales del acta de la visita especial lo conveniente es acudir a lo manifestado en el artículo 244 de la Ley 600 de 2000, en el que se establece: Artículo 244. Procedencia. ... Se extenderá acta que describirá detalladamente los elementos y se consignarán las manifestaciones que hagan las personas que intervengan en la diligencia…” De allí se extrae lo que en esencia debe contener el acta, añadiendo que se deben consignar los demás datos que permitan identificar con plenitud la diligencia, como lo son el despacho que practica la vista y quien la atiende, quienes participan de la diligencia, lugar y fecha en que se efectúa y la manifestación de que está aprobada, leída y firmada por quienes intervinieron, con el fin de materializar la veracidad del contenido, por lo que cualquier circunstancia que obligue a que se difiera sus suscripción debe ser consignada. Finalmente, debe advertirse que si hay una violación al debido proceso en el decreto o práctica de la prueba, siendo el vicio insubsanable, el artículo 140 de la Ley 734 de 2002 advierte que si no se cumplen con las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, la prueba se tendrá como inexistente. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-110-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co