PGN - Concepto 110 de 2022

CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Viabilidad de aplicar excepción de art. 40 de ley 153/87 que consagra regla de transición por vacío en art 263 de este respecto a ley aplicable frente a recursos y práctica de pruebas ya decretadas PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Carece de competencia para pronunciarse sobre casos particulares y concretos CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Solo impone como límites el respeto de derechos adquiridos y el principio de favorabilidad TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN-Efectos de este/LEGISLADOR-Previó con fundamento en la cláusula general de competencia su propio régimen de transición Pues bien, como esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al tema en el concepto C-14 – 2022, se sintetiza que la regla general de tránsito legislativo en materia instrumental (art. 40 Ley 153/1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564/2012) solo se aplica ante el silencio del legislador especial; y, en vista de que el legislador disciplinario previó, con fundamento en la cláusula general de competencia, su propio régimen de transición (art. 263 CGD), la coexistencia material de reglas procesales sobre un mismo punto, se definirá bajo el amparo del régimen transitorio allí consagrado.No obstante, cabe poner de presente que aun cuando el legislador goza de amplia libertad de configuración normativa, en virtud de la cláusula general de competencia, de raigambre constitucional, ella no es absoluta,

pues no puede ejercerla desconociendo las normas superiores, como las relativas al debido proceso COMPETENCIA-No puede ejercerse desconociéndose normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE DE LA LEY DISCIPLINARIAViabilidad de acudirse a nueva ley cuando la eficacia de la posterior afecte el debido proceso ....a pesar de que la ultraactividad es excepcional y tiene que estar contemplada en la ley nueva ―pues impide su progreso al evitar que la nueva ley responda inmediatamente a los cambios sociales―, en determinados eventos, debe acudirse a ella cuando la eficacia de la ley posterior a las situaciones jurídicas en curso afecte principios constitucionales de obligatoria observancia, como lo es el debido proceso en sus distintas dimensiones. Así las cosas, si la aplicación del efecto procesal inmediato del CGD a las situaciones jurídicas en curso conlleva una afectación al debido proceso, le corresponderá al juez disciplinario al momento de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co resolver el conflicto entre el CDU y el CGD, en estos excepcionales escenarios, aplicar el CDU, en virtud de la eficacia ultraactiva de la antigua ley. CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 04/08/2022 C-110 – 2022

SALIDA 04/08/2022

Doctora LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE Directora nacional de investigaciones especiales Procuraduría General de la Nación Ciudad lvidal@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-265912 del 25/04/2022 (C-2022-2397036) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de aplicar la excepción contenida en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que consagra la regla de transición en materia procedimental, a raíz del vacío existente en el artículo 263 del Código General Disciplinario respecto a la ley aplicable frente a los recursos interpuestos, práctica de pruebas ya decretadas, diligencias iniciadas, términos que están corriendo y notificaciones que se estén surtiendo, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, como esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al tema en el concepto C-14 – 2022, se sintetiza que la regla general de tránsito legislativo en materia instrumental (art. 40 Ley 153/1887, modificado por el

artículo 624 de la Ley 1564/2012)3 solo se aplica ante el silencio del legislador especial; y, en vista de que el legislador disciplinario previó, con fundamento en la cláusula general de competencia, su propio régimen de 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTÍCULO 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: // Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las

notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. // La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad». 3 transición (art. 263 CGD)4, la coexistencia material de reglas procesales sobre un mismo punto, se definirá bajo el amparo del régimen transitorio allí consagrado.5 No obstante, cabe poner de presente que aun cuando el legislador goza de amplia libertad de configuración normativa, en virtud de la cláusula general de competencia, de raigambre constitucional6, ella no es absoluta, pues no puede ejercerla desconociendo las normas superiores, como las relativas al debido proceso. Así lo indicó la Corte Constitucional, veamos: Por lo tanto, en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide. Así como el legislador tiene competencia para mantener en el ordenamiento las leyes hasta el momento en que encuentra conveniente derogarlas, modificarlas o subrogarlas, de igual manera puede determinar el momento hasta el cual va a producir efectos una disposición legal antigua, a pesar de

haber proferido otra nueva que regula de manera diferente la misma materia. La aplicación ultraactiva, entendida como la determinación legal según la cual una ley antigua debe surtir efectos después de su derogación, tiene fundamento constitucional en la cláusula general de competencia del legislador para mantener la legislación, modificarla o subrogarla por los motivos de conveniencia que estime razonables. Ahora bien, a pesar de lo anterior, la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen l[í]mites generales a la libertad de configuración legislativa. (Negrilla fuera de texto).7 En este orden, a pesar de que la ultraactividad es excepcional y tiene que estar contemplada en la ley nueva ―pues impide su progreso al evitar que la 4 «ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley […]». 5 «[E]n relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva

de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide». (Corte Constitucional, sentencia C-619/01). «4.3.1. El derecho del tránsito legislativo, transitorio o intertemporal es el llamado a asumir ese quehacer normativo, entendido como el conjunto de reglas previstas por el ordenamiento para que la sucesión de las leyes en el tiempo, en una misma materia, sea prudente, moderada, razonable y ordenada. Como tal, dirime los conflictos surgidos del paso de la ley antigua a la ley nueva. En el punto ha expuesto la Sala: // «[L]a fijación de los efectos temporales de las leyes se encuentra reglamentada por un conjunto de disposiciones que suele denominarse 'derecho transitorio', conformado prioritariamente por las disposiciones que de manera específica estén contenidas en el texto de cada ley y que determinan el modo como ésta se proyecta en el tiempo frente a las distintas situaciones que comprende, y en su ausencia, por las normas generales contenidas en la ley 153 de 1887 […]». // 4.3.3. La regla general es la irretroactividad y el efecto inmediato de la ley para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo. Empero, ante los cambios legislativos o la sucesión de las leyes, se requiere un tratamiento excepcional o diferencial previsto por el “Derecho transitorio”». (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 22/10/2021, SC47042021, rad.: 11001-31-03-012-2015-00805-01; m. p. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA).

«[E]l artículo 40 de la Ley 153 de 1887 sería aplicable solo en el evento en que el legislador no hubiera previsto una norma de transición». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 22/08/07, rad. 73001-23-31-000-2003-02454-01(31450); c. p. ENRIQUE GIL BOTERO). 6 «ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: // 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. // 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. […]». 7 Cfr. sentencia C-619/01. 4 nueva ley responda inmediatamente a los cambios sociales―,8 en determinados eventos, debe acudirse a ella cuando la eficacia de la ley posterior a las situaciones jurídicas en curso9 afecte principios constitucionales de obligatoria observancia, como lo es el debido proceso en sus distintas dimensiones. Así las cosas, si la aplicación del efecto procesal inmediato del CGD a las situaciones jurídicas en curso conlleva una afectación al debido proceso, le corresponderá al juez disciplinario al momento de resolver el conflicto entre el CDU y el CGD, en estos excepcionales escenarios, aplicar el CDU, en virtud de la eficacia ultraactiva de la antigua ley.10 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la

Ley 1437 de 201111 y 39 de la Resolución 330 de 202112. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-110 – 2022

E-2022-265912 (C-2022-2397036) 8 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 22/10/2021, SC4704-2021, rad.: 1100131-03-012-2015-00805-01; m. p. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. 9 Las situaciones jurídicas en curso, si bien se originan en vigencia de la norma anterior, su formación se prolonga y perpetúa después de la vigencia de la ley posterior, en donde se completan íntegramente; se relacionan con las situaciones in fiere o facta pendentia. Corte Suprema de Justicia SC 4704-2021-2015-0085-01. 10 «2.2. La efectividad a través de la creación de normas // Buena parte de la aplicación y efectividad de las normas constitucionales se logra por medio de la creación de normas expedidas en ejercicio del poder legislativo y reglamentario. La aplicación del derecho, por este procedimiento, puede hacerse de tal manera que, a pesar de seguir el proceso de validez contemplado por el ordenamiento jurídico, se convierta en un obstáculo para la eficacia de dicha norma. En este caso el derecho guarda las formas debidas, pero no cumple los objetivos para los cuales fue creado. Se trata entonces de un problema relativo a su funcionamiento y no a su estructura. // Las normas que son expedidas con el objeto de llevar a la práctica un valor, un principio, un derecho o una institución, deben ser

instrumentos de realización del derecho y por lo tanto deben mantener el hilo conductor del propósito constitucional. En ningún modo desvirtuarlo o destruirlo. // Todo el andamiaje normativo del ordenamiento jurídico debe estar dispuesto para el respeto no sólo de las formas propias de la validez jurídica en cada uno de los estratos jerárquicos del ordenamiento, sino también, y de manera prioritaria según lo ordena el artículo 228 de la Carta, para el seguimiento de los contenidos propios del texto constitucional, origen de toda la cadena semántica y deductiva de su aplicación. Dicho de otra manera, la norma constitucional, además de fijar las formas de su aplicación, impone el sentido de su realización; establece no sólo las condiciones de su validez, sino también las exigencias de su eficacia. // En la aplicación de las normas constitucionales suelen presentarse conflictos entre diferentes valores, principios, derechos e incluso normas de organización. En tales casos, para que se respete el hilo conductor material señalado más atrás, se debe acudir a una interpretación que concilie el valor de la discrecionalidad de la Ley y de las instancias aplicadoras del derecho, con la importancia específica que poseen las normas constitucionales en conflicto, todo ello a la luz de los hechos en cuestión o de la realidad social presente. // El creador de una norma debe tener siempre presente que su labor está encaminada a poner en ejercicio los postulados constitucionales. Su interpretación puede conducir a favorecer ciertos valores en detrimento de otros, o a preferir cierta orientación política de acuerdo con su poder discrecional de creación, pero, en todo caso, la norma creada no puede estar en contradicción con los valores, principios, derechos e instituciones consagrados en el texto constitucional» (Corte

Constitucional, sentencia C-546/92). Entonces, de acuerdo a la ponderación efectuada en la sentencia C-619/01, en la materia que nos concierne, cuando se evidencien estos excepcionales escenarios, la atribución de libertad de configuración legislativa ejercida en el régimen de transición debe ceder en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso. 11 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 12 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 6