PGN - Concepto 120 de 2021

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS SANCIONATORIOS-Por falta de competencia y desviación de poder del Min Educación en decisión contra Universidad de Cundinamarca SUPERVISIÓN DEL SERVICIO DE EDUCACIÓN-Competencia del Ministerio de Educación AMONESTACIÓN PÚBLICA-Por omitir implementar un sistema de evaluación periódica del cuerpo docente VISITA ADMINISTRATIVA PREVENTIVA-En funciones de inspección y vigilancia del MEN se evidencian hallazgos en centro educativo SEGURIDAD JURÍDICA EN FACULTAD SANCIONATORIA-Conductas, hechos u omisiones que dan origen a investigación no pueden ser alteradas o adicionadas SEGURIDAD JURÍDICA EN FACULTAD SANCIONATORIA-Conducta instantánea reprochada no puede variar a conduta permanente o continuada CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA-Ministerio de Educación ya no tenía competencia funcional ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC

Bogotá D. C., 30 de septiembre de 2021 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 21 - 120

Medio de Control de Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca - UDEC

Demandados: Ministerio de Educación Nacional Honorable señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en única instancia, con base en las argumentaciones que se

exponen a continuación:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2012, la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA - UDEC, presentó demanda en contra de LA NACIÓN

5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 2 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, con miras a que se acceda a las siguientes pretensiones: “(…) Primera: Son nulas las resoluciones 28995 fechada 20 de diciembre de 2017 y 00135 fechada 14 de enero de 2019, expedidas dentro de la actuación administrativa No. 5397, mediante las cuales: -. Se impuso sanción consistente en amonestación pública a la Universidad de Cundinamarca (Resolución 28895); -. Se confirmó la sanción impuesta (Resolución 00135).

Segunda: Que, a título de restablecimiento del derecho, se repare el daño ocasionado a la Universidad de Cundinamarca, declarando que dicha institución carece de antecedentes sancionatorios que impidan el otorgamiento de la acreditación en alta calidad. (…)” Como sustento de sus pretensiones, la parte actora manifiesta que los actos demandados se hallan viciados de nulidad por ser violatorios de la Constitución y la Ley, dado que vulneran las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho a la defensa, al tiempo que alega falta de competencia de quien los expidió, sumados a una desviación de poder y falsa motivación del Ministerio.

Así mismo, alega que para el momento en el que se expidieron las resoluciones atacadas había operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Ministerio de Educación, toda vez que las visitas que dieron lugar al procedimiento administrativo sancionatorio se realizaron los días 29 y 30 de marzo de 2012, por lo que la facultad de sancionar expiraba el 30 de marzo de 2015; y que aún si en gracia de discusión se dijera que para dicho cómputo tomásemos como fecha inicial las faltas cuya ocurrencia tuvo lugar en los años 2013 y 2014, la facultad sancionatoria sólo se extendería hasta el día 31 de diciembre del año 2017, por lo que aún en dicho evento, también habría operado la caducidad. Contestación de la demanda 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 3 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

12079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC Por conducto de apoderada judicial, el Ministerio de Educación Nacional

(en adelante MEN) procedió a dar contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, procediendo a pronunciarse respecto de los cargos de nulidad endilgados, argumentando que sí le asiste competencia al Ministerio para supervisar la prestación del servicio de educación, al tiempo que también ostenta la facultad legal de investigar y sancionar las posibles faltas en que pudiesen incurrir los prestadores del servicio. Sostiene además, que no ha vulnerado el debido proceso de la demandante por falta de notificación de las decisiones adoptadas dentro del expediente administrativo, pues allega prueba de las diversas notificaciones dirigidas al entonces rector de la UDEC, las cuales le fueron enviadas a la dirección de notificación de la institución en la ciudad de Fusagasugá. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La Resolución 28995 del 20 de diciembre de 2017 y la Resolución 00135 del 14 de enero de 2019, expedidas dentro de la actuación administrativa No. 5397 por el Ministerio de Educación Nacional, ¿son acordes a los parámetros legales? Análisis jurídico Conforme a lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica

podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 4 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.

Ahora bien, ha sido ampliamente estudiado que en tratándose de la pretensión de la nulidad del acto administrativo, en este caso, en contra de la Resolución 28995 del 20 de diciembre de 2017 y la Resolución 00135 del 14 de enero de 2019, se exige la comprobación de las irregularidades en su expedición y su consecuencial nulidad. Caso concreto En el caso que ocupa nuestra atención, es la pretendida nulidad de la Resolución 28995 del 20 de diciembre de 2017 y la Resolución 00135 del 14 de enero de 2019, por medio de las cuales se impuso una sanción de “Amonestación Pública” a la Universidad de Cundinamarca, por haber incurrido en la omisión en la aplicación del sistema de evaluación periódica del cuerpo docente de dicho plantel educativo, conforme a lo establecido en el Decreto 1279 de 2002. En resumen, los hechos que dan origen al caso que nos ocupa, son los siguientes: -. Que en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, el MEN

realizó una visita administrativa a la UDEC, diligencia que se llevó a cabo los días 29 y 30 de marzo de 2012. -. Que a raíz de los hallazgos encontrados durante la visita de inspección, el MEN decidió abrir investigación en contra de la Universidad de Cundinamarca el día 1º de mayo de 2013. -. Dentro de los cargos enrostrados a la UDEC se encontraba que para el momento en que se llevó a cabo la visita de inspección, el centro educativo no había implementado un sistema de evaluación periódica de los 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 5 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC docentes de la universidad, conducta que según lo constatado por el Ministerio, se presentó también en los años 2013 y 2014. -. El procedimiento administrativo adelantado por le MEN terminó con la expedición de la Resolución No. 28995 del 20 de diciembre de 2017, por medio de la cual se le impuso sanción de Amonestación Pública a la UDEC, decisión que fue recurrida por la investigada. -. Finalmente, el MEN desató el recurso interpuesto por la universidad mediante la Resolución No. 00135 del 14 de enero de 2019, confirmando la sanción impuesta en contra de la UDEC, razón por la cual procedió a

demandar haciendo uso del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Según la parte actora, las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por cuanto las mismas vulneran el derecho al debido proceso, ello, en razón a que van en contravía de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que los hechos que dieron lugar a la investigación llevada a cabo por el MEN se remontan a la visita de inspección realizada los días 29 y 30 de marzo de 2012, por lo que el término de tres años con el que cuenta la administración para sancionar habría vencido el 30 de marzo de 2015 y, que aún si en gracia de discusión se tomara como punto de partida las fallas ocurridas en los años 2013 y 2014, de todas maneras el término para sancionar se extinguía el 31 de diciembre de 2017, por lo que de todas maneras en cualquier caso habría operado el fenómeno de la caducidad. Refiere además la entidad demandante, que su derecho de defensa también fue vulnerado, en razón a que no se decretaron unas pruebas que solicitó, al tiempo que no se le informó por parte del MEN del decreto y 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 6 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC

práctica de unas pruebas ordenadas de oficio, lo que le impidió controvertirlas en su momento. Partiendo del entendimiento de los actos administrativos como instrumentos mediante los cuales la administración cumple sus propósitos y manifiesta su voluntad, resulta incuestionable que sobre ellos recae la presunción de legalidad que conduce al presupuesto de que, los mismos, fueron expedidos conforme al ordenamiento jurídico superior, presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, es decir, que admite prueba en contrario, motivo por el cual puede ser desvirtuada ante el Juez Competente, por ello: “por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.”1 Luego entonces, quien pretenda la declaratoria de nulidad de acto administrativo le corresponde, tanto la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega, así como la de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así “de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara.”2 Sea lo primero decir, que previo a analizar los cargos de nulidad propuestos, nos detendremos a determinar si en el presente caso ha operado la caducidad de la facultad sancionadora de la administración, en los términos del artículo 523 de la Ley 1437 de 2011, pues si ello fuese así, resultaría 1 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. p. 54-55.

2 Sentencia del 15 de octubre de 2015, Exp. 43343. 3 ARTÍCULO 52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 7 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

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Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC completamente innecesario adentrarnos en el análisis de los demás cargos de nulidad propuestos, ya que, de resultar probado el fenómeno de la caducidad, tal situación por sí sola sería suficiente para viciar de nulidad los actos administrativos demandados.

Hecha la anterior precisión, tenemos que conforme al artículo 294 de la Carta, es imperativa la aplicación del debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, sumado a la directriz de que nadie podrá ser juzgado sino acorde a las normas preexistentes,

premisas que podríamos complementar afirmando que las conductas por las cuales se juzga a alguien, indefectiblemente habrán de ser anteriores o concomitantes a la iniciación del proceso sancionatorio, exceptuando por supuesto aquellas conductas denominadas de tracto sucesivo o periódicas. Lo anterior equivale a decir, que las conductas, hechos, acciones u omisiones que sirvieron de fundamento para dar inicio a un procedimiento punitivo o sancionatorio no pueden alterarse o peor aún adicionarse, partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria. (negrillas y subrayado no son del original) 4 ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene

derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 8 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC estando vedado para la administración incluir sobre la marcha conductas adicionales, distintas a aquellas reprochadas desde un comienzo; pues hacer lo contrario, atentaría contra el principio de seguridad jurídica, al tiempo que violaría el derecho al debido proceso, en total detrimento de los derechos de contradicción y de defensa de quien funja como sujeto pasivo del procedimiento sancionatorio.

En este orden de ideas, tenemos que la visita de inspección efectuada por el Ministerio a las instalaciones de la UDEC se llevó a cabo los días 29 y 30 de marzo de 2012, presentándose el hallazgo de que para esa fecha, el establecimiento educativo de educación superior no había dado cumplimiento a la regulación de evaluación periódica de productividad académica y de desempeño del personal docente, conforme a lo ordenado por

el Decreto 1279 de 2002, luego si contabilizamos desde este momento los tres (3) años con los que contaba la administración para hacer uso de su facultad sancionadora, tal como lo estipula el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, podemos concluir que la administración tendría hasta el día 30 de marzo de 2015 para expedir y notificar el acto administrativo sancionatorio. Conforme a lo probado en el expediente, tenemos que el acto administrativo sancionatorio, esto es la resolución No. 28995 del 20 de diciembre de 2017 “Por medio de la cual se resuelve la investigación administrativa sancionatoria, iniciada mediante Resolución 5397 del 10 de mayo de 2013 a la Universidad de Cundinamarca y a sus Directivos”, fue expedido más de dos años y medio después de vencido el plazo que la ley contempla para que la administración hiciera uso de su poder sancionador, por lo que es dable afirmar sin hesitación que sí operó el fenómeno de la caducidad dentro de la actuación administrativa llevada a cabo por el MEN en contra de la UDEC, lo que implica que para el momento en que fue expedido el acto aquí demandado el Ministerio ya había perdido su facultad sancionatoria, por lo 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 9 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC que la única vía posible era la de proceder al archivo de las diligencias, cosa que en la práctica no ocurrió.

Así pues, resulta evidente que la resolución 28995 de 2017, se halla viciada de nulidad, al haber sido expedida en uso de una facultad con la que ya no contaba el Ministerio, lo que permite colegir que la resolución 135 de 2019 también ha de correr la misma suerte, por lo que es posible concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Ahora bien, si en gracia de discusión se tomara el argumento esbozado en la resolución 28995 de 2017, en el sentido de que la universidad trasgredió lo dispuesto en el decreto 1272 de 2009, al persistir el incumplimiento de la regulación de evaluación periódica del personal docente durante los años 2013 y 2014, si se tomara tal hecho como una falta de tracto sucesivo y no como un simple agravante de la conducta reprochada a la UDEC, ello nos llevaría a tomar el 31 de diciembre de 2014 como punto de partida para contabilizar el término estipulado en el artículo 52 del CPACA, plazo que vencería el día 31 de diciembre del año 2017. Sin embargo, a pesar de lo anterior, tampoco en este escenario se supera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Ministerio, pues si bien es cierto que la resolución 28995 fue expedida el 20 de diciembre de 2017, tampoco lo es menos, que este acto administrativo fue notificado sólo hasta el día 10 de enero de 2018, superando también el plazo de tres años

con que contaba el MEN para sancionar las faltas investigadas. Así las cosas, ha quedado demostrado que dentro de la investigación administrativa tramitada en contra de la UDEC operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria, razón por la cual, el Ministerio ya no tenía competencia funcional para proferir sanción alguna, lo que indefectiblemente vicia de nulidad a los actos administrativos demandados, 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 10 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010324000-2019-00106-00

Demandante: Universidad de Cundinamarca – UDEC dado que los mismos resultan violatorios del debido proceso, así como también del principio de seguridad jurídica.

Por todo lo anterior y en consonancia con las pruebas legal y oportunamente allegadas, esta Procuraduría Delegada deja a consideración del H Consejo de Estado la siguiente, CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada se demostró la ilegalidad del acto administrativo atacado. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto SOLICITANDO QUE SE DESPACHEN

FAVORABLEMENTE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Del señor Consejero, atentamente,

JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-535496 ___________________________________________________________________________________________ 11 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080