PGN - Concepto 125 de 2010

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 125 / 2010

Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2010

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 37.961 (270012331000 2004 00712 01)

Recurso Extraordinario de Revisión

ACTOR: Juan Carlos Gómez Rodríguez y otros.

DEMANDADO: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Recurso Extraordinario de Revisión. El señor Juan Carlos Gómez Rodríguez y otros, a través de apoderado presentaron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que confirmó la sentencia de 10 de mayo de 2007, expedida por el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó.

PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) Invocó como causales las consagradas en el Art. 188 del C.C.A. No. 6 “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” y No. 8 “Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue

dictada. Sin embargo no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. Expuso que inicialmente el proceso lo adelantó el Tribunal con la radicación 20040712 y posteriormente fue remitido a los Juzgados Administrativos; y que el 10 de mayo de 2007 el Juzgado Tercero Administrativo no se accedió a las súplicas, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó el 31 de julio de 2009. Transcribió apartes de la sentencia de 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena del Consejo de Estado Rad. 34985, sobre la competencia para conocer de las acciones de reparación directa derivadas de la responsabilidad por hechos de la administración de justicia y afirmó que el Juzgado Administrativo no tenía competencia para dictar el fallo el cual, viciado, confirmó el Tribunal, circunstancia que configura la casual 6° de revisión, en concordancia con el Art. 140-2 del C.P.C. Sostuvo también que el actor fue absuelto de todos los cargos endilgados por la Fiscalía General de la Nación en sentencia que había hecho tránsito a cosa juzgada. Cuando el Juez administrativo desconoció la sentencia dictada por el Juzgado Segundo penal y pretendió revivir ese proceso se configuró la casual de nulidad consagrada en el Art. 140-3 del C.P.C., proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la instancia, con lo cual se configuraba la casual 6° y, así mismo, la

causal 8° por cuanto la sentencia del juez contencioso administrativo era contraria a la penal que era inmutable y constituía cosa juzgada. 1.2. La Nación – Rama Judicial contestó la demanda. Adujo que la sentencia se profirió de conformidad con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables para la fecha de expedición y que no se vislumbra viso 2 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) de abuso de autoridad. Sostuvo que la sentencia del Conejo de Estado que indicó que los Juzgados no podían conocer de esos procesos era de 8 de septiembre de 2008 y las proferidas en el caso concreto fueron de 10 de mayo de 2007 y 31 de julio de 2008. Agregó que la sentencia del Juzgado Administrativo no era nula y que la apelación se resolvió de manera desfavorable; que tampoco se contrarió ninguna sentencia que constituya cosa juzgada y que habría caducidad por cuanto lo que el recurrente pretende debatir la sentencia de primera instancia de 10 de mayo de 2007. La Fiscalía General de la Nación no contestó el recurso.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Ministerio Público se debe declarar infundado el recurso extraordinario de revisión, toda vez que no se configura ninguna de las dos causales en que se fundamenta.

Por un lado es cierto que tal como lo definió la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 9 de septiembre de 2008, en razón de la materia, falla de la

administración de justicia, los Juzgados Administrativos carecen de competencia funcional para conocer y fallar tales procesos, en este caso además de que para la fecha en que se produjo el fallo de primera instancia no se había producido esa interpretación de Sala Plena, como aquella providencia era pasible del recurso de apelación en la que se pudo alegar dicha nulidad, no se cumplen los presupuestos de la causal 6° de revisión. De otro lado, la sentencia penal que originó la demanda contencioso administrativa no constituye cosa juzgada respecto de ésta, por lo que tampoco se configura la causal 8° del art. 188 del CCA. 2.1. Del recurso extraordinario de revisión. 3 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) El C.C.A., dispone: Art. 185.- Procedencia. Modificado. Ley 446 de 1998, Art 57.- El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas (dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia.) La Corte Constitucional, en sentencia C-520/09, declaró INEXEQUIBLE la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 -185 del CCASostuvo: “2. Restringir el recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa a las sentencias ejecutoriadas dictadas por

las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia, desconoce los derechos a la igualdad y al acceso a la justicia (…) (…) la Ley 446 de 1998 restringió tal posibilidad de interponer este recurso a cierto tipo de procesos. En efecto, el artículo 185 cuestionado en el presente proceso establece que este recurso extraordinario de revisión sólo procede “contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia.” (…) La causal del numeral 6, busca restablecer el debido proceso, al permitir corregir una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso que no era susceptible del recurso de apelación. Finalmente, la causal del numeral 8, protege tanto el debido proceso como la intangibilidad de la cosa juzgada, desconocida con la sentencia que es objeto de revisión. En todos los eventos previstos en el artículo 188 CCA, se garantiza al perjudicado con una sentencia que desconoce la justicia material, la posibilidad de acceder a la justicia y obtener la protección de sus derechos. Tal como lo ha señalado esta Corporación en distintas oportunidades, el recurso extraordinario de revisión constituye un desarrollo armónico del derecho a acceder a la administración de justicia. Así, ha sido puesto de presente por la Corte al señalar que “[e]l artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se

traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en 4 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. 1 (…) Por tanto, no encuentra la Corte que exista un principio de razón suficiente, que justifique que una norma como la acusada, excluya a determinadas sentencias de ser revisadas mediante este recurso extraordinario, a pesar de haberse configurado una de las causales analizadas, y en esa medida resulta contraria al derecho a acceder a la justicia, al derecho a la igualdad y al debido proceso. Por lo anterior, la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, sería inconstitucional por haber incurrido en una omisión legislativa relativa al no permitir que las sentencias ejecutoriadas de primera o segunda instancia de los Juzgados Administrativos y las de primera instancia de los Tribunales Administrativos, fueran pasibles del recurso extraordinario de revisión. (…) (…) con el fin de que bajo la expresión “sentencias ejecutoriadas” empleada en el artículo cuestionado, queden cobijadas todas las hipótesis de

sentencias que admitirían el recurso extraordinario de revisión:2 (i) las dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; (ii) las dictadas en única, primera o segunda instancia por los Tribunales Administrativos y (iii) las dictadas en primera o segunda instancia por los Jueces Administrativos, cuya naturaleza permita la interposición de tal recurso.” 2.2. Caso concreto 2.2.1. El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 31 de julio de 2008 confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó que denegó las súplicas de la demanda consistentes en que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de 1 Sentencia C-426 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil. 2 Este resultado no podría alcanzarse si se optara por declarar inexequible sólo la expresión “primera o única instancia”, porque tal alternativa solucionaría la inconstitucionalidad por la omisión legislativa relativa frente a los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera, segunda o única instancia, pero permitiría que subsistiera tal omisión frente a las sentencias de primera y segunda instancia de los juzgados administrativos, con lo cual no sólo se vulneraría el derecho de acceso a la justicia, sino también el derecho a la igualdad. 5 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) la Nación, por los perjuicios que les ocasionaron a los demandantes con la medida de aseguramiento de detención preventiva que fue objeto el señor Juan Carlos

Gómez, en auto de 15 de mayo de 1998, quien fue absuelto en sentencia de 8 de abril de 2002, confirmada el 8 de julio de ese año. Sostuvo el Tribunal que no hubo privación injusta de la libertad porque la medida de detención no fue ejecutada con la aprehensión física del sindicado, quien se ocultó, aunado al hecho de que no se probaron los perjuicios que se reclaman. 2.2.2. Las casuales de revisión 2.2.2.1. Causal 6 del Art. 188 del C.C.A.- “Cuando existiere nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso contra la cual no procedía ningún recurso” - La SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en sentencias de 3 de febrero de 2009. Radicación numero: 11001-03-15-000-1998-00170-01(REV) y de 11 de agosto de 2009. Radicación numero: 11001-03-15-000-2001-0012701(REV-017), indicó que la casual 6°, se presenta, entre otros eventos, cuando se provea sobre aspectos que no corresponden por falta de jurisdicción o competencia. La Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009. Radicación No. 2000-12-331000-2004-00634-01 (35.549), indicó frente a la misma causal: “El contenido de esta causal ha sido explicado por la Sala en abundante jurisprudencia, en donde se ha condicionado su prosperidad a dos presupuestos, a saber3: (i) Que se incurra en nulidad al pronunciarse la sentencia recurrida; y (ii) Que contra el fallo así pronunciado, no proceda

recurso de apelación. (i) Este presupuesto requiere, en primer lugar, que la situación de nulidad brote intrínsecamente de la sentencia que ha puesto fin al litigio, lo cual, como no puede ser alegado mediante el recurso ordinario de apelación, encuentra 3 Ibidem. Ver además: Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 27 de junio de 2002, expediente: 2001-0153 (7055), actor: Jaime Sain Cuadros Guerrero, C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Sección Segunda, Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente: REV-915-98, actor: Helena Navas Abril, C.P. Ana Margarita Olaya Forero. 6 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) aquí la vía para ser resuelto. Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia4: “…no se trata, pues, de alguna nulidad del proceso nacida antes de proferir el fallo que decide el litigio, la que por tanto puede y debe alegarse antes de esa oportunidad, so pena de considerarla saneada;(…), sino de las irregularidades en que, al tiempo de proferir la sentencia no susceptible de recurso de apelación o casación, pueda incurrir el fallador y que sean capaces de constituir nulidad, como lo sería, por ejemplo, el proferir sentencia en proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención; o condenar en ella a quien no ha figurado como parte; o cuando dicha providencia se dicta suspendido el proceso, lo cual es apenas lógico porque si la tal nulidad solamente aparece para las

partes cuando éstas conocen la sentencia, no existiendo legalmente para ellas otra oportunidad para reclamar su reconocimiento, lo procedente es que se les abra el campo de la revisión”. (Subrayado no original). Se advierte entonces que la razón u origen de la nulidad tiene que estar presente en el mismo fallo o exteriorizarse en razón de tal, irregularidad que no pudo haber aparecido en ningún otro momento del proceso sino en el preciso de dictar sentencia, por tanto, no era posible que las partes la alegaran con anterioridad. En segundo lugar, para que se verifique tal presupuesto es necesario que la nulidad alegada sea de aquellas que se encuentran determinadas por la Ley, no se trata de cualquier irregularidad que sea advertida por el recurrente, sino de aquella de carácter legal organizada dentro de un rígido sistema de taxatividad, conforme al cual, no hay nulidad sin texto que la consagre.” (Se subraya). Análisis de la causal en el caso concreto. En el sub judice se observa que cuando se profirieron las sentencias de primera10 de mayo de 2007y segunda instancia -31 de julio de 2008-, el Consejo de Estado no había efectuado la interpretación de la ley de acuerdo con la cual los procesos en los que se debate la responsabilidad patrimonial de de la administración de justicia, los deben conocer en primera los Tribunales y en segunda el Consejo de Estado, lo que indica que el Juzgado Tercero de Quibdó no actuó contrariando la línea jurisprudencial vigente para la fecha, la cual vino a definirse en providencia de 9 de septiembre de 2008, cuando estaban

ejecutoriadas. 4 Sentencia citada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de diciembre 5 de 2000, Expediente 7732, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, G.J. T. CLVIII, pág. 134 . 7 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) La SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en providencia de 9 de septiembre de 2008. Radicación numero: 11001-03-26-000-2008-0000900(IJ), precisó lo referente a la competencia de las acciones en los eventos de responsabilidad de la administración de justicia, para concluir que, con independencia de la cuantía de las pretensiones, siempre corresponde conocer en primera instancia a los Tribunales administrativos. Se advierte que si el Juzgado Administrativo carecía de competencia para conocer y fallar el proceso, la nulidad no se generaba en la sentencia sino desde que asumió su conocimiento y lo tramitó; adicionalmente, como ese fallo era de primera instancia, era susceptible de apelación, en el cual podía alegarse la nulidad procesal que ahora reclama. Esto es, no se dan todos los presupuestos de la casual de revisión, en tanto que si bien el motivo de nulidad está previsto en la ley como tal –Art. 140-2 CPCdicha nulidad se debe originar en la misma sentencia recurrida y no en causales de nulidad del proceso, pasibles de alegarse en el mismo o en el recurso de apelación. 2.2.2.2. Causal 8 del Art. 188 del C.C.A “Ser la sentencia contraria a otra

anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquélla fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. La SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en sentencia de 28 de abril de 2009. Radicación numero: 11001-03-15-000-2001-0116-01(REV), sostuvo al respecto: “Del contenido de la disposición transcrita se deduce que los presupuestos para que proceda la causal de revisión invocada son tres, a saber: 1. Que existan dos sentencias contradictorias, 2. Que la sentencia contrariada constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que fue dictada y 3. Que en el segundo proceso no se haya propuesto la excepción de cosa juzgada. 8 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) En relación con el último requisito, es necesario precisar que sólo puede haber lugar a la prosperidad de esta causal cuando además de los dos primeros presupuestos mencionados, el recurrente demuestre que estuvo imposibilitado para proponer la excepción de cosa juzgada en el segundo proceso, por ejemplo, porque estuvo representado por curador ad litem e ignoraba la existencia del proceso (art. 380 [9] C. de P. C.). Lo anterior atiende a los principios de preclusión de las oportunidades procesales y de la buena fe y lealtad procesal que deben orientar las actuaciones de las partes en el proceso. En efecto, no se puede premiar y patrocinar la conducta omisiva de quien, teniendo la oportunidad de hacerlo,

no formuló la excepción de cosa juzgada dentro de las respectivas instancias procesales y sólo ante el resultado desfavorable de sus pretensiones en el segundo proceso, sorprenda a su contraparte con la interposición del recurso extraordinario aduciendo, tardíamente, la existencia de un fallo anterior estimatorio de las mismas pretensiones. Además, para los efectos de este requisito debe entenderse, como lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, que los términos nuevo o segundo proceso deben analizarse lógicamente en relación con un primer o anterior proceso, pues, “solamente cuando se instaura un proceso más entre las mismas partes y sobre la misma cuestión jurídica, luego de fenecido con sentencia firme uno anterior, podrá abrirse la averiguación si el segundo pretende revivir lo ya decidido”5 (resaltado fuera de texto). (…) de acuerdo con lo previsto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil que a la letra dice: “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, al analizar un recurso extraordinario de revisión interpuesto con fundamento en la misma causal aquí invocada, dijo que “la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y que sólo puede extenderse a aquéllos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente

decididos. Igualmente, que tratándose de sentencias dictadas en litigios interpartes, la cosa juzgada está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el objeto sobre el que versa el debate y la causa petendi de la pretensión, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso”6.” (Se subraya) Análisis de la causal en el caso concreto. 5 Humberto Murcia Ballén, Recurso de Revisión Civil, Ed. Librería del Profesional, segunda edición, 1996, pág. 111. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 2 de diciembre de 1994, Rev. 038, C. P. doctora Dolly Pedraza de Arenas. 9 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) Aduce el recurrente que se configura la causal 8 de revisión porque las sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa desconocieron las sentencias penales que absolvieron al señor Juan Carlos Gómez. Para el Ministerio Público esta causal tampoco está llamada a prosperar, toda vez que no se dan los presupuestos de la cosa juzgada entre la sentencia penal de 8 de abril de 2002 y las sentencias que resolvieron la controversia sobre la responsabilidad patrimonial por el hecho de la administración de justicia. Aunque la sentencia penal es un elemento a analizar en el proceso contencioso administrativo, no constituye cosa juzgada respecto de éste, pues además de que no se surtieron los procesos entre las mismas partes, el objeto y la causa de uno y otro son distintos.

En el penal se define la responsabilidad del sindicado respecto del ilícito que se le endilga, en este caso de Juan Carlos Gómez por el delito de peculado. En el contencioso administrativo se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad. Esto es, los objetos no son los mismos, en tanto que las pretensiones no son idénticas, así como tampoco son iguales los fundamentos de hecho en que se fundamentan las pretensiones de uno y otro. La controversia que se puso en conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa no tiene por objeto debatir la misma cuestión jurídica ya decidida en el proceso penal. Así las cosas, no se configura la causal 8° de revisión.

III. CONCLUSIÓN

10 PHM Expediente No. 37.961 (270012331000 2004 00712 01) En concepto del Ministerio Público se debe declarar infundado el recurso extraordinario de revisión. De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM 11 PHM