PGN - Concepto 127-2025 de 2025

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CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Prescripción en materia de seguros en contratación estatal ante incumplimiento del contrato de obra

PRESCRIPCIÓN-De acción derivada de contrato de seguro por siniestros de incumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Prescripción en materia de seguros en contratación estatal ante incumplimiento del contrato de obra

PRESCRIPCIÓN-De acción derivada de contrato de seguro por siniestros de incumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo

Sobre esto el Ministerio Público considera que la prescripción se configura frente al siniestro de incumplimiento más no frente al del adecuado manejo e inversión del anticipo como lo sostiene el a quo. Sin embargo, la fecha para contar la prescripción de la acción de seguro frente al incumplimiento es distinta a la señalada en la decisión de primera instancia. El artículo 1081 del Código de Comercio establece la prescripción ordinaria y extraordinaria de la acción derivada del contrato de seguro. En cuanto a la primera la prescripción es de dos años contados desde el momento en que el interesado tuvo o debió tener conocimiento del hecho que origina la acción, y la segunda, es de cinco años contados desde que nace el derecho. Para el Consejo de Estado, en el seguro de cumplimiento pactado como garantía de las obligaciones de los contratos estatales, la “[P]rescripción ordinaria es aplicable a todo interesado que tenga o haya debido tener conocimiento de siniestro, tal como ocurre con las partes del contrato de seguro y también con el beneficiario cuando este es una entidad estatal que, de acuerdo con la ley, tiene a su cargo la vigilancia y control de la ejecución del contrato, posición en virtud de la cual le es exigible enterarse acerca de los hechos que pueden servir de sustento para la efectividad de los amparos otorgados en su favor

INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS-No se acreditó que haya adelantado gestiones encaminadas a exigir póliza para hacer efectiva cláusula penal pecuniaria

PRUEBA-De carácter documental reitera el incumplimiento imputable al contratista

tanto en la etapa de estudios y diseños como en la de ejecución de obras

PRESCRIPCIÓN-Se configura frente a acción derivada del contrato en cuanto a siniestro de incumplimiento/PRESCRIPCIÓN-No opera respecto al siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo

El término de prescripción ordinaria previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio debe contarse desde el 10 de marzo de 2008, fecha en la cual se radicaron los informes de incumplimiento del contrato de obra 3596 de 2005. Por tanto, se configura el fenómeno de prescripción de la acción derivada del contrato en cuanto al siniestro de incumplimiento, porque el INVIAS tuvo dos años para ejercer el derecho desde que el conocimiento del incumplimiento, es decir, desde el 10 de marzo de 2008 hasta al 10 de marzo de 2010, y la presentación de la demanda fue 23 de junio de 2010.En relación con el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo, tiene razón, el a quo al tomar como fecha de conocimiento del siniestro el 11 de noviembre de 2008, fecha en la cual se suscribió el acta de entrega y recibido definitivo de la obra Por tanto, la prescripción no opera respecto al siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo, toda vez que el INVIAS tuvo certeza de lo no amortizado hasta esa fecha y como la demanda fue presentada el 23 de junio de 2010, la prescripción no se configura.

PRUEBAS OBRANTES-Acreditan que contrato de obra fue prorrogado y solo en una ocasión se modificó para conceder al contratista un porcentaje mayor de anticipo porque resulta beneficioso para las partes

CONTRATO-Su liquidación coincide con la efectuada por el a-quo

PRUEBAS OBRANTES-Acreditan que contrato de obra fue prorrogado y solo en una ocasión se modificó para conceder al contratista un porcentaje mayor de anticipo porque resulta beneficioso para las partes

CONTRATO-Su liquidación coincide con la efectuada por el a-quo

En lo que tiene que ver con la liquidación del contrato, el Ministerio Público coincide con la liquidación efectuada por el a quo. Se hace hincapié en que las obras ejecutadas por el contratista por fuera del plazo contractual alegando la configuración del silencio administrativo positivo, no pueden hacer parte de la liquidación porque el silencio administrativo positivo se configura cuando la solicitud se realiza durante la ejecución del contrato. En este caso la solicitud se radica por la UT el 5 de junio de 2008 y el plazo de ejecución del contrato finaliza el 29 de febrero de 2008

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar parcialmente modificando la fecha desde la cual se cuenta la prescripción de la acción de seguro ante el incumplimiento

PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6.

PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Concepto N° 127/2025

Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2025

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Dr. WILLIAM BARRERA MUÑOZ

E. S. D.

Radicación: Proceso 76001-23-31-000-2011-00044-01 (72684)

Controversias Contractuales – Art. 141, Ley 1437 de 2011.

Demandante: xxxxxxxx

Demandado: yyyyyyy y otros

Trámite: Apelación primera instancia

Controversias Contractuales – Art. 141, Ley 1437 de 2011.

Demandante: xxxxxxxx

Demandado: yyyyyyy y otros

Trámite: Apelación primera instancia

Aspectos de especial atención: prescripción en materia de seguros en contratación estatal ante incumplimiento del contrato de obra. Amortización de anticipo. Liquidación judicial del contrato estatal.

El Ministerio Público presenta concepto dentro del expediente de la referencia. En esta oportunidad solicita confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia de conformidad con los argumentos que se exponen a continuación.

1. ANTECEDENTES

1. Demanda

El xxxxxxx solicitó: i) declarar que la Unión Temporal P&V (UT) incumplió el contrato de obra 3596 de 2005; ii) pagar la cláusula penal pactada en el contrato; iii) pagar de las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso por concepto de daños y perjuicios; iv) restituir el anticipo no amortizado otorgado a la UT con ocasión del contrato de obra; v) condenar al pago de todas las sumas que la UT hubiera retenido o compensado ilegalmente; vi) pagar todas las sumas de dinero debidamente indexadas incluyendo los intereses corrientes y moratorios causados; vii) liquidar el contrato de obra; y, viii) condenar al pago de costas y agencias en derecho[[1]](#footnote-1). Los argumentos expuestos para sustentar las pretensiones son:

El INVIAS suscribió el 19 de diciembre de 2005 el contrato 3596 cuyo objeto era: “[E]l estudio y diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del grupo de tramos tres (3) distribuido así: tramo 1 vía Zacarias – Sabaletas – Agua Clara, del PR0+000 al PR23+0200 con una longitud de 23.20 kilómetros en el departamento del valle del cauca”. El contrato tenía un valor de siete mil ciento noventa y dos millones quinientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos pesos ($7.192.549.400). El plazo del contrato era de 21 meses, dado que la orden de inicio se dio el 6 de enero de 2006, el plazo del contrato estuvo discriminado así: “[L]os tres (3) primeros meses para la etapa de estudios y diseños y los dieciocho (18) meses siguientes para la etapa de construcción de las obras”[[2]](#footnote-2). El valor del contrato se ajustó en 2006 por un valor de $478.415.578. Al contratista se le entregó un anticipado $3.242.865.669. El plazo de ejecución contractual venció el 29 de febrero de 2008, incluidas tres prórrogas suscritas.

El 20 de mayo de 2008, el xxxxx solicitó al contratista devolver el anticipo sin amortizar por valor de $3.064.302.951, la solicitud se reiteró el 15 de julio de 2008. El 3 de septiembre de 2008 la UT informó al INVIAS que consignó $850.546.480,79 por concepto de devolución de anticipo no amortizado. INVIAS declaró ocurrido el siniestro del contrato de obra, por concepto del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo mediante Resolución 7388 del 22 de diciembre de 2009, en la cual impuso el pago de $2.213.756.470,21.

Vencido el plazo de ejecución del contrato de obra, el 29 de febrero de 2008, el xxxxx solicitó a la Interventoría INGETEC S.A., y a la Consultoría de Apoyo a la Gestión, Compañía Colombiana de Consultores S.A., que informaran si el contratista cumplió la totalidad del contrato. Esto con el fin de realizar el recibo final de las obras.

El 6 de marzo de 2008, la Consultoría de Apoyo a la Gestión informó que el contratista no ejecutó $3.750.536.326,34 del valor total del contrato, solo amortizó $178.562.718 más $900.304.409 que estaban en caja por tanto falaba amortizar $2.153.998.542, por lo que solicitó la caducidad del contrato y la imposición de la cláusula penal que calculó en $375.053.632.

El 7 de marzo de 2008, la interventoría informó que el contratista incumplió el contrato de manera definitiva y en varias oportunidades solicitó imponer multas. También manifestó que el INVIAS podía aplicar la cláusula penal. El 21 de mayo de 2008 el INVIAS requirió a la UT para rindiera descargos en relación con lo expuesto por la Interventoría y por la Consultoría de Apoyo a la Gestión.

La UT rindió descargos el 13 de junio de 2008 y solicitó la práctica de varias pruebas. El INVIAS accedió a la práctica de las pruebas solicitadas. En cuanto al peritaje, este lo realizó el ingeniero hidráulico Jorge Posada G., y se puso en conocimiento de la interventoría y de la Consultoría de Apoyo a la Gestión el 10 de septiembre de 2008.

La UT presentó incidente en contra de la prueba pericial porque no fue citada a la diligencia de posesión del perito, ni se le corrió traslado de la designación. El INVIAS mediante auto del 24 de noviembre de 2008, resolvió no tener en cuenta el dictamen pericial dado lo alegado por la UT.

Mediante auto del 20 de mayo de 2008, INVIAS aceptó “como prueba suficiente el pronunciamiento efectuado por el Especialista Hidráulico Jorge Posada el cual se transcribió en su parte concluyente” y declaró cerrada la etapa probatoria en el procedimiento sancionatorio. Contra este auto se interpuso recurso de reposición e incidente de nulidad por la UT. La compañía aseguradora guardó silencio. Dadas las falencias en la actuación administrativa sancionatoria, el xxxx revocó la totalidad de la actuación sancionatoria.

La conducta desplegada por la yyyy no cumplió el contrato de obra, por razones ajenas al INVIAS, por tanto, dado que no se ejecutó el 100% del objeto del contrato, el contratista incumplió sus obligaciones contractuales. Dado el incumplimiento, es necesario la liquidar el contrato para finiquitar la relación contractual.

• 1. Auto inadmisorio de la demanda

Mediante auto del 7 de julio de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda por no agotarse el requisito de procedibilidad de acudir a la conciliación extrajudicial[[3]](#footnote-3).

• 1. Subsanación de la demanda

El INVIAS subsanó la demanda y aportó acta de la audiencia de conciliación adelantada ante la Procuraduría 166 Judicial II para asuntos Administrativos de Cali y la constancia de fallida de la conciliación[[4]](#footnote-4).

• 1. Auto admisorio de la demanda

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 11 de agosto de 2010 admitió la demanda[[5]](#footnote-5).

• 1. Auto mediante el cual se remite por competencia el proceso

Mediante auto del 15 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de competencia para conocer del proceso por el factor territorial y lo remitió al Tribunal Administrativo del Valle[[6]](#footnote-6).

• 1. Auto admisorio de la demanda

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 28 de enero de 2011, admitió la demanda[[7]](#footnote-7).

• 1. Contestaciones de demanda 1. Unión Temporal P&V

La apoderada de la UT se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el contrato se llevó a un punto de no ejecución por cambio en las condiciones del negocio, además, por cuanto el balance financiero que presentó INVIAS no corresponde a la realidad[[8]](#footnote-8). Excepcionó la inejecución contractual, no es imputable al contratista con fundamento en lo siguiente:

Adicional a la reducción del plazo de ejecución contractual de 18 a 12 meses, el cambio en los diseños redujo la meta inicial de 23.2 km a 11 km, “[S]in considerar las posibles obras adicionales que se presentarían en dicha etapa. Como en efecto lo entendió la misma interventoría, pero no la consultoría, el hecho de tenerse una meta física de 11 kilómetros, generaba que cada hito pasara de costar $298.175.842.00 a $617.649.959,oo, trayendo como consecuencia una variación total en la estructuración financiera y flujo de caja del proyecto, pues cada hito pasó a costar el 211% del valor inicialmente pactado”[[9]](#footnote-9).

En cuanto a la reducción del plazo de ejecución, en la cláusula cuarta del contrato de obra 3596 se estableció un plazo de ejecución de 21 meses, discriminado así: 3 meses para elaborar estudios y diseños y 18 meses para la etapa de construcción. La etapa de estudios y diseños inició el 6 de enero de 2006, por tanto, terminó el 6 de abril de 2006, sin embardo solo hasta el 30 de octubre de 2006, 6 meses después, se aprobaron los estudios y diseños, por causas no imputables al contratista. En su criterio, las causas de retraso en la etapa de estudios y diseños fueron:

• “12 días por desfase entre la fecha del acta de iniciación y la autorización real de inicio de los estudios (Enero 6 a Enero 18 de 2006). - 13 días por retraso en la toma de información de campo producto del invierno imperante en la zona. - 6 días por Caso fortuito o fuerza mayor originado en la imposibilidad de entregar oportunamente la información de campo en la ciudad de Cali, producto del cierre temporal de la vía debido a la avalancha (Abril 12 a Abril 18 de 2006)”[[10]](#footnote-10).

El 17 de junio de 2006, se realizó un Concejo Comunal en el cual se informó que:

“[L]a Vía ZacaríasSabaletasAgua ClaraAnchicayá- El DanubioEl SaladoCali, estaba siendo considerada de manera integral como vía alterna de la actual carretera Cali-Buenaventura; por ello, y como lo reconoce la misma Interventoría y Consultoría de Apoyo en sus escritos, se hacía indispensable incrementar el ancho de pavimentado de 6 metros contractuales a 7 metros”[[11]](#footnote-11).

El 12 de julio de 2006, la Consultoría remitió concepto técnico en el cual no avaló los diseños presentados por el contratista. Esto demostró que la Consultoría modificó los términos del contrato e impuso cambios en los diseños sin concertar ello con la UT y con el INVIAS. El cambio en los diseños se aprobó el 30 de octubre de 2006 en reunión donde se obligó a la UT generar plan de contingencia, “[D]esconociéndose que, de los 18 meses pactados para la Etapa de Construcción, sólo quedaban 12 meses, lo que significó (…) la asunción de una obligación imposible por determinación imperativa de la misma Consultoría de Apoyo y adoptada, así como regla por el INVIAS”[[12]](#footnote-12).

Solo hasta el 6 de febrero de 2007 se suscribió el acta de modificación de cantidades de obra No. 1 que tenía por objeto ajustar las cantidades de obra producto del diseño aprobado. Así, la UT realizó obras sin legalizar dada la tardanza en la suscripción de la modificación:

“[E]l incremento de la estructura del pavimento es el mejor reflejo del desencaje económico del contrato, toda vez que no es Io mismo realizar inversiones para ejecutar y facturar un HITO de 1000 mts con un costo promedio de $300 millones, a ejecutar el mismo HITO con un costo promedio de $633 millones reflejando un incremento de 211% para la ejecución y la facturación; desde luego, que esto conllevó a su vez a cambios ostensibles dentro del flujo de caja del proyecto”[[13]](#footnote-13).

Durante la etapa de construcción se presentaron lluvias extraordinarias por encima del “[A]nálisis previsible hecho por el contratista, lo que generó de contera un desequilibrio económico del contrato y por ende ahondó las causas de inejecución contractual”[[14]](#footnote-14). En el plazo de ejecución del contrato -del 30 de octubre de 2006 al 29 de febrero de 2008hubo 487 días calendario de los cuales 219 días fueron de lluvias anormales según lo expuesto por el IDEAM en oficio C-038-11-130-SME/2008.

La UT solicitó prórroga, el INVIAS no contestó en los tres meses siguientes, motivo por el cual se configuró silencio administrativo positivo. Vencido el plazo contractual, el “[C]ontrato no pudo ser cumplido, teniéndose un avance de obra del 57%, y que ante reiteradas solicitudes de prórroga y continuidad del contrato el INVIAS se negó a conceder”[[15]](#footnote-15).

En relación con los saldos adeudados al contratista, el INVIAS no tuvo en cuenta las obras realmente ejecutadas las cuales superaban las obras pagadas. Valor que debía ser tenido en cuenta para cruzarse con lo adeudado por la UT por concepto de amortización del anticipo. Se relacionaron obras por ítems no previstos que no se pagaron debido a que el INVIAS no legalizó los precios unitarios de estos y también obras realizadas por fuera del plazo contractual.

En el acta de entrega y recibo de obra del 11 de noviembre de 2008, en relación con el anticipo se expuso:

| | | | --- | --- | | DESCRIPCIÓN Valor total concedido: Valor total de desembolsos: Valor Anticipo devuelto: Valor total amortizado: Saldo por amortizar: | VALOR $3.242.865.669,00 $2.392.319.188,21 $850.546.480,79 $178.562.718,00 $2.213.756 470,21 |

En la misma acta, en cuanto al valor de la obra ejecutada se señaló:

| | | | --- | --- | | DESCRIPCIÓN SUB TOTAL IVA VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA SUB TOTAL AJUSTES CAUSADOS IVA AJUSTES VALOR TOTAL AJUSTES CAUSADOS VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA MAS AJUSTES COSTO BÁSICO ESTUDIOS Y DISEÑOS IVA ESTUDIOS Y DISEÑOS (16%) VALOR TOTAL ESTUDIOS Y DISEÑOS VALOR TOTAL | VALOR $2.894.654.486,09 $19.297.696,57 $2.913.952.182,66 $234.450.481,05 $1.563.003,21 $236.013.484,26 $3.149.965.666,92 $197.200.000,00 $31.552.000,00 $228.752.000,00 $3.378.717.666,92 |

En cuanto a los pagos realizados a la UT en el acta de recibo se señaló:

[image: Tabla El contenido generado por IA puede ser incorrecto.]

En cuanto a los pagos realizados a la UT en el acta de recibo se señaló:

[image: Tabla El contenido generado por IA puede ser incorrecto.]

Lo anterior evidenció un “[M]ayor valor de obra ejecutada de $3.378.717.666,92 contra un menor valor de obra pagada de $2.013.401.889, esto es un saldo a favor del contratista por valor de $1.365.315.777,71, que deben cruzarse para efectos de la amortización del anticipo”[[16]](#footnote-16). Por tanto, al restar del saldo a favor de la UT ($3.378.717.666,92), el saldo faltante por amortización del anticipo ($2.213.756 470,21), quedaba un saldo por amortizar de $848.440.693, a este saldo se debió descontar la suma de $670.328.695,21, que corresponde a las siguientes obras ejecutadas y no pagadas al contratista:

[image]

Por tanto, el valor sin amortizar del anticipo es de $178.111.997,07 y no de $2.213.756.470,21 como lo señaló el INVIAS en la demanda.

• - 1. Compañía de Seguros Liberty Seguros S.A.

El apoderado de la aseguradora yyyyyy se opuso a las pretensiones de la demanda porque desconocen la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y la imposibilidad de imputar responsabilidad contractual al contratista debido a la ruptura de la ecuación económica del contrato[[17]](#footnote-17). Se formularon las siguientes excepciones de mérito:

Excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro

El contrato de obra finalizó el 29 de febrero de 2008, razón por la cual xxxxxx tenía hasta el 28 de febrero de 2010 para reclamar a la aseguradora, con fundamento en el artículo 1081 del Código de Comercio. Sin embargo, la demanda se presentó después de esa fecha lo que configuró la prescripción ordinaria.

Si la fecha de conocimiento del siniestro, es decir, del incumplimiento no se cuenta desde finalizar el plazo contractual, sino desde que xxxxx conoció del incumplimiento a través de la comunicación enviada por la Consultoría de Apoyo a la Gestión, el 10 de marzo de 2008, el término de prescripción también operó porque la demanda se presentó después de los dos años señalados en el Código de Comercio.

Inimputabilidad de incumplimiento al contratista por ruptura del principio de reciprocidad de las prestaciones

Durante la etapa de ejecución de la fase de elaboración de los estudios y diseños la UT se enfrentó a varios eventos que provocaron retrasos al ejecutar el contrato, incluyendo algunos de la naturaleza que constituyeron caso fortuito como fueron: i) invierno imperante en el lugar de la obra durante la fase de elaboración de los estudios diseños; ii) avalancha sobre la vía Cali-Buenaventura, ocurrida el 12 de abril de 2006 que retrasó la entrega de los estudios y diseños por el cierre de la vía. Otros de esos eventos fueron: i) las diferencias técnicas entre la interventoría y la Consultoría de Apoyo a la Gestión en relación con los estudios y diseños entregados por el contratista; ii) la necesidad de realizar modificaciones al contrato solicitadas por la interventoría, debido al uso de una vía (Zacarías-Sabaletas-Agua) que estaba siendo utilizada como alterna a la carretera Cali-Buenaventura, esto implicaba la realización de nuevos diseños; y iii) la tardanza en la aprobación de los diseños nuevos que tuvo que realizar la UT debido al uso de la vía alterna, lo cual redujo a seis meses el plazo de ejecución del contrato.

Durante la etapa de ejecución del contrato, la yyyy enfrentó dos circunstancias: i) “[O]currencia de un periodo de (…) 219 días calendario de lluvias anormales y extraordinarias, y por ende, imprevisibles, acaecido entre el (…) 30 de octubre de (…) 2006 y el 29 de febrero de (…) 2008”; y ii) las modificaciones de los diseños que implicó “[U]na variación sustancial de las condiciones contractuales, debido a la reducción de la meta física inicial de 23.2 km a 11 km”. Esto aumentó el valor de cada hito.

Compensación

Compensación

El 28 de febrero de 2008, la yyyy solicitó al xxxx una prórroga de un mes la cual no se resolvió en los tres meses siguientes, motivo por el cual se configuró un silencio administrativo positivo, en virtud del cual el contratista continuó con la ejecución de la obra por dos meses sin verificación ni cuantificación de la interventoría. Los valores de las obras ejecutadas por la UT durante los dos meses mencionados debían ser compensados con las pretensiones de la demanda.

• 1. Remisión del proceso por descongestión al Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia

El 16 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle en cumplimiento Acuerdo PCSJA23-12093 del 3 de octubre de 2023, remitió el expediente al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[[18]](#footnote-18).

• 1. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 29 de octubre de 2024, declaró el incumplimiento parcial del contrato y condenó a la UT a pagar la suma de $930.334.632,51 por concepto de cláusula penal pecuniaria; liquidó el contrato de obra mencionado así[[19]](#footnote-19):

[image: Tabla El contenido generado por IA puede ser incorrecto.]

Declaró responsables solidariamente a los miembros de la yyyy y a la aseguradora del pago del saldo del anticipo no amortizado $1.758.417.448,60. Negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Para el a quo la yyy incumplió el contrato puesto que a la “[F]echa establecida como plazo máximo para la entrega de las obras objeto del contrato, no se cumplió con la meta establecida de vía intervenida, motivo por el cual, existiendo un incumplimiento comprobado, sin lugar a discusión alguna, surgió el derecho para la entidad contratante de hacer valer la cláusula penal establecida en el contrato al contratista”[[20]](#footnote-20).

• Las razones que expuso la yyyy para justificar el incumplimiento contractual, es decir, las diferencias entre la interventoría y la Consultoría de Apoyo a la Gestión para aprobar los diseños y las fuertes lluvias que se presentaron en la zona, no fueron de recibo porque el incumplimiento fue producto de:

“[E]l contratista entregó tardíamente los estudios y diseños, y luego, fue el mismo contratista, quien planteó o sugirió los cambios en la estructura del pavimento y aceptó las modificaciones propuestas por el contratante, tanto así, que si bien se redujo de 23 kilómetros de vía (meta física contratada) a 11 kilómetros de vía (meta física ejecutable), esto no generó un cambio en el valor del contrato, y por el contrario, las modificaciones pactadas fueron principalmente accediendo a los aumentos en el porcentaje de anticipo solicitado por el contratista, y finalmente en la reducción de la longitud de los hitos, pasando estos de 1 kilómetro de vía ejecutada, a 500 metros. Todas estas condiciones, en aras de proveer al contratista el apalancamiento económico que requería para el desarrollo y total ejecución de la obra”[[21]](#footnote-21).

La yyy no demostró que en la zona de ejecución del contrato se haya presentado un fenómeno de lluvias muy superior al estimado en la zona de ejecución del contrato. Sobre este punto:

Este fue un argumento que el contratista empleó para defenderse de los requerimientos de incumplimiento con la advertencia de posibles sanciones que le hacía el xxxx, pero a la hora de sustentar realmente las demoras y por las que pedía ampliación de los plazos de entrega, sus argumentos eran principalmente la necesidad de contar con un mayor anticipo y los cambios de algunas de las especificaciones técnicas de la obra, más que de los factores climáticos de la zona[[22]](#footnote-22).

Los argumentos de la yyyy pretendían demostrar un desequilibrio económico del contrato, más no justificar el incumplimiento del negocio. Por tanto, si esa era la finalidad debía “[P]resentar la correspondiente demanda de reconvención o acción contractual que fuera pertinente, y aún de haberlo hecho, tampoco hubiese sido prueba de la configuración de un eximente a la responsabilidad que por el incumplimiento contractual debe asumir”[[23]](#footnote-23).

El incumplimiento fue parcial porque en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, el INVIAS “[R]ecibió y aceptó las cantidades de obra ejecutada durante el plazo contractual que quedaron cuantificadas en la misma acta por un valor total de $3.378.717.666.92 (con ajustes e Iva), por lo que siendo el valor del contrato con IVA de $7.670.964.978, puede concluirse que el contratista tuvo un cumplimiento parcial de sus obligaciones contractuales equivalente al 44% de la obra contratada”[[24]](#footnote-24).

El xxxxx tenía derecho a reclamar la cláusula penal pecuniaria prevista en el contrato, la cual ascendía al 10% del valor total del contrato, siendo proporcional al incumplimiento. Sobre este punto sedeterminó:

[E]ncontrándose establecido que la ejecución del contrato se cumplió en 44%, en aplicación a la reducción proporcional de la cláusula penal prevista y que obedece a lo dispuesto en el art. 1596 del Código Civil, esta habrá de aplicarse en un 56% equivalente $429.574.038.76, suma que actualizada desde la fecha de finalización del contrato (febrero de 2008) hasta la fecha de esta sentencia, asciende a $930.334.632,51[[25]](#footnote-25).

El valor que debía pagar la yyyy por concepto de amortización del anticipo era de $1.758.417.448,60, el cual correspondía a la actualización del saldo de $848.440.692.29 que era producto de la liquidación extraída del acta de entrega y recibo definitivo:

[image: Tabla El contenido generado por IA puede ser incorrecto.]

En cuanto a la aseguradora se estableció que era responsable en forma solidaria al haber emitido la póliza de correcto manejo del anticipo. Se acreditó que el siniestro se configuró con la suscripción del acta de entrega y recibo definitivo, el 11 de noviembre de 2008 y fue declarado el 22 de diciembre de 2009, por tanto, al haber sido presentada la demanda el 23 de junio de 2010, no se configuró la excepción de prescripción. Lo cual si ocurrió en cuanto al incumplimiento:

[A]l momento del vencimiento del plazo contractual establecido para la entrega de las obras contratadas (febrero de 2008), el INVIAS ya tenía conocimiento de la ocurrencia del siniestro referido al incumplimiento contractual, dadas las mismas motivaciones que quedaron establecidas en las diferentes modificaciones del contrato principal que dieron lugar a ampliar en varias oportunidades el plazo de entrega de las obras objeto del contrato, y no habiéndose procurado en sede administrativa la declaratoria de este siniestro mediante acto administrativo motivado, a la fecha de presentación de la demanda (23 de junio de 2010) ya había operado el fenómeno prescriptivo alegado por la empresa aseguradora[[26]](#footnote-26).

• 1. Recursos de apelación 1. Unión Temporal P&V

La UT solicitó revocar la sentencia de primera instancia por indebida valoración probatoria. La inejecución del contrato no podía imputarse al contratista porque las causas del retraso del contrato no le eran imputables, específicamente las relacionados