PGN - Concepto 130 de 2016

Concepto 130 2016-273810 Bogotá D.C., 17 de agosto de 2016 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordenó liquidación de tarifa de control fiscal para vigencia fiscal del 2011 CONTRALORíA GENERAL DE LA REPÚBLICA-Le corresponde vigilar gestión fiscal de entidades que manejen fondos de la Nación, según Constitución TARIFA DE CONTROL FISCAL-Mecanismos para recaudo y cobro a organismos y entidades fiscalizadas según regulación legal ENTIDADES TERRITORIALES-En presupuesto anual se deben separar recursos provenientes de regalías para que tengan una destinación específica CONTRALORíA GENERAL DE LA REPÚBLICA-Está facultada para ejercer control fiscal sobre Agencia Nacional de Hidrocarburos/REGALÍASRecaudadas por Agencia Nacional de Hidrocarburos no le pertenecen porque legislador no le asignó administración sobre estas ….Entonces, la ANH es una entidad sometida al control fiscal, por parte de la Contraloría General de la República; sin embargo, es necesario determinar si las regalías forman parte de su presupuesto. La Agencia Nacional de Hidrocarburos, aun cuando no está sometida a la norma de presupuesto que rige a la nación y a las entidades mencionadas, cuenta con un presupuesto entendido como el que se conforma por unos ingresos que en realidad le pertenecen y unos gastos imputables a éstos para atender sus funciones. Por lo tanto, de las regalías que la actora recauda no puede afirmarse que le pertenezcan, pues el legislador le atribuyó su recaudo y giro a las entidades

territoriales; es decir, no le asignó ninguna actividad de administración. Así las cosas, aun cuando el legislador no discriminó las partidas que conforman el presupuesto para efectos del cálculo de la tarifa de control fiscal, es evidente que las regalías no pueden formar parte de él. REGALíAS-Concepto según regulación legal REGALÍAS-Recaudo y presupuesto de Agencia Nacional de Hidrocarburos según sentencia del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22438 2 REGALÍAS-Al estar constituidas como recursos públicos su manejo está sometido a control fiscal y a tarifa de control fiscal/SENTENCIA-Debe ser confirmada Por lo tanto, el hecho de que las regalías tengan el carácter de recursos públicos solamente determina que quien las maneje está sometido a control fiscal y a la respectiva tarifa de control fiscal, pero eso no significa que las regalías formen parte del presupuesto de la entidad que las recauda y las gira las entidades territoriales. Por ello, no es de recibo la inconformidad de la parte demandada. …Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia. Expediente 22438 3 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente (E): Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Referencia: 25000233700020130017401

Radicado: 22438

Asunto: Tarifa Fiscal - CGR Actor: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República expidió el 23 de junio de 2011 la Resolución 0190, mediante la cual fijó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2011, por la suma de $11.200’913.130. 2.- La anterior resolución fue confirmada mediante las Resoluciones 0453 de 23 de septiembre de 2011 y 0004 de 8 de agosto de 2012, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 3.- La AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los actos anteriores y, como consecuencia de esa declaración, solicitó que se

restableciera el derecho ordenando a la Contraloría General de la República la reliquidación del valor de la tarifa de control fiscal del año 2011, que resulte de aplicar la formula prevista en el artículo 4 de la Ley 106 de 1993 al presupuesto de gastos de la agencia. Citó como vulnerados los artículos 2, 4, 29, 83, 95 numeral 9, 209, 338 y 363 constitucionales; 3° de la Ley 489 de 1998; 683 del Estatuto Tributario y 2, 3, 36 y 73 del C.C.A. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 16 de septiembre de 2015, mediante la cual declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Contraloría General de la República liquidar nuevamente la tarifa de control fiscal correspondiente al año Expediente 22438 4 2011, tomando como base el presupuesto general de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, determinado en la Ley 1365 de 21 de diciembre de 2009, previa depuración y sin incluir el valor de las transferencias que esta entidad hizo en el año 2010 por concepto de regalías. Esta decisión fue tomada por el Tribunal con fundamento en las siguientes consideraciones: 4.1.- La Contraloría General de la República fijó la tarifa de control fiscal por el año 2011 contenida en la Resolución 0190 de 23 de junio de 2011, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, mediante acto que se encuentra motivado, pues contiene los fundamentos de derecho, esto es el artículo 4 de la Ley 106 de

1993, la Ley 1420 de 1993 y la Circular 08 de 18 de marzo de 2011 de la CGR, en la que se solicitó a las entidades vigiladas el presupuesto ejecutado de gastos del año 2010, con el fin de determinar la base gravable. La motivación, pese a su brevedad, expresa lo pertinente y permite a la actora conocer las razones de la decisión y el fundamento jurídico de la misma y ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hizo al recurrir en sede administrativa la tarifa fijada para el año 2011. 4.2.- En atención a que la entidad demandada calculó la tarifa de control fiscal, tomando como base el presupuesto ejecutado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en el año 2010 por valor de $978.205’572.573, suma a la cual adicionó el valor de las regalías por $5.179.822’461.961; teniendo en cuenta la sentencia de 9 de octubre de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (expediente 20143), C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, es clara la improcedencia de la inclusión de los conceptos de las regalías para calcular la tarifa de control fiscal, por tratarse de recursos que no se incorporan en el presupuesto de la agencia, sin perjuicio del registro contable que debe hacer la entidad sobre estos recursos. En ese orden de ideas, se declara la nulidad de los actos acusados y se ordena a la CGR liquidar la tarifa de control fiscal a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, teniendo en cuenta el presupuesto establecido en la Ley 1365 de 21 de diciembre de 2009. 5.- La CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, por intermedio de

apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: 5.1.- En los términos de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, la regalía constituye una contraprestación económica que se debe pagar a favor del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable, tales como los minerales y los hidrocarburos. Se desprende del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), el Concepto 01471 de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Sentencia C-427 de 2002 de la Corte Constitucional, que determinan la naturaleza jurídica de las regalías, lo siguiente: Expediente 22438 5 .- No son recursos de propiedad de las entidades territoriales, éstas solo tienen un derecho de participación sobre los mismos. .- Los ingresos producto de la explotación de los recursos naturales no renovables son de propiedad del Estado. .- El derecho de las entidades territoriales a participar en los recursos de regalías, no puede ser confundido o asimilado con un derecho real de propiedad. .- La entidades territoriales, si bien no son propietarias de las regalías y compensaciones causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables o transporte de los mismos o de sus derivados, tienen derecho a participar de las mismas. .- Los derechos de participación de las entidades territoriales sobre las regalías deben ser determinados por la ley. .- Los ingresos provenientes de las regalías no asignadas a los municipios o departamentos, deben ser transferidos al Fondo Nacional de Regalías, que hará

la redistribución pertinente entre las entidades territoriales según lo dispuesto por la ley. 5.2.- La jurisprudencia constitucional en sentencia C-127 de 26 de febrero de 2002, recogió lo señalado en sentencia C-403 de 1999 advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. El control de excepción no puede referirse a los dineros que transfiere la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, porque es estos casos la Contraloría General de la República no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y los recursos que se transfieren, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado. La Ley 756 de 2002 derogó todas las disposiciones que le sean contrarias y rige desde el 23 de julio de 2002. Esta norma en el parágrafo de su artículo 14 dispuso que para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal de las participaciones establecidas en esta ley. De lo anterior se establece la prevalencia de la competencia que recae en la Contraloría General de la República para la vigilancia y control fiscal sobre los recursos de las regalías que transfiere la Nación a los entes territoriales. El parágrafo 3° del artículo 14 de la Ley 756 de 2002 establece que “la

Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre los recursos provenientes de las regalías”. Lo anterior sin perjuicio de que por vía de la colaboración armónica y la observancia de los principios que rigen la función pública, la Contraloría General de la República celebre convenios con las contralorías territoriales, para el ejercicio de su atribución y la eficacia de los resultados (Concepto 80112-IE 13604 de 9 de abril de 2008). Expediente 22438 6 5.3.- El artículo 4 de la Ley 106 de 1993 fijó como base para determinar la tarifa de control fiscal, el presupuesto, sin precisar el momento presupuestal al que se refiere tal autorización, ni los rubros que deben tenerse en cuenta. El Decreto 111 de 1996, en su artículo 15, establece que el presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Para garantizar certeza en la base tributaria se tiene en cuenta el gasto ejecutado (compromisos) por los sujetos pasivos durante la vigencia anterior, tanto para determinar el factor (denominador), como para la base a la cual se le debe aplicar el factor, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 106 de 1993. En consecuencia, los recursos por regalías deben ser objeto de control fiscal por parte de la CGR y su monto, base gravable de la tarifa de control fiscal. Así, desde la vigencia de la autorización legal para el cobro de la tarifa de control fiscal, la CGR ha venido incluyéndolas en la base gravable. La Ley 790 de 2002, creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos que asumiría la

administración pública del recurso petrolero que ejercía ECOPETROL, entre las que se encuentra el manejo de regalías. En el numeral 10 del artículo 12, estableció las funciones de la Agencia y dispuso la de “recaudar las regalías y compensaciones monetarias que correspondan al Estado por la explotación de hidrocarburos y girar a las entidades con derecho a ellas tales recursos”. Este hecho no cambia la naturaleza del recurso público del orden nacional a las regalías, ni su carácter de base gravable para el cálculo del tributo especial, razón por la cual la CGR las incorporó en la base gravable. El que se incluya un recurso o no en la ley de presupuesto anual, no desvirtúa la naturaleza de los recursos públicos del orden nacional, ni la autorización constitucional que tiene la CGR de ejercer el control fiscal. 5.4.- Es errado afirmar que se presenta doble tributación entre la cuota de auditaje territorial y el tributo especial de tarifa de control fiscal. Al ser las regalías recursos del Estado la vigilancia la ejerce exclusivamente la CGR, lo que implica que los entes territoriales no pueden establecer cuotas de auditaje por cuanto no son recursos propios de estas, ni ejercen vigilancia sobre estos recursos. 5.5.- La declaratoria de nulidad obligaría a la CGR a cobrar tarifa de control fiscal a los entes territoriales que manejan recursos de regalías, lo que implica violación al principio de economía y celeridad, pues lo adecuado es cobrarlo al ente que los administra, es decir a la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 22438 7

Según el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se debe determinar si las resoluciones acusadas, que fijaron la tarifa por concepto de control fiscal, debieron o no incluir las regalías en la base para calcular la mencionada tarifa. Precisado lo anterior procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- De acuerdo con el artículo 267 de la constitución Política, a la Contraloría General de la República le corresponde la función de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. La Ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, en su artículo 4° estableció el cobro de la tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, que se obtiene de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor del presupuesto de cada organismo o entidad vigilada. Lo anterior está en armonía con el parágrafo del artículo 15 de la Ley 141 de 1994 (modificado por el artículo 1 de la Ley 1283 de 2009), que se refiere a la utilización por los municipios de las participaciones (recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios), en cuyo texto contempla el citado parágrafo que “Para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal de estos recurso”. Adicionalmente, el referido artículo 15 impone a las entidades territoriales que

en el presupuesto anual se separen claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los fines descritos en éste artículo. 2.- El Decreto 1760 de 2003 por el cual se escindió Ecopetrol, creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y le asignó la función de recaudar las regalías y compensaciones monetarias que correspondieran al Estado, por la explotación de hidrocarburos, así como el giro de tales recursos a las entidades con derecho a ellos. Entonces, la ANH es una entidad sometida al control fiscal, por parte de la Contraloría General de la República; sin embargo, es necesario determinar si las regalías forman parte de su presupuesto. 3.- La Agencia Nacional de Hidrocarburos, aun cuando no está sometida a la norma de presupuesto que rige a la nación y a las entidades mencionadas, cuenta con un presupuesto entendido como el que se conforma por unos ingresos que en realidad le pertenecen y unos gastos imputables a éstos para atender sus funciones. Expediente 22438 8 Por lo tanto, de las regalías que la actora recauda no puede afirmarse que le pertenezcan, pues el legislador le atribuyó su recaudo y giro a las entidades territoriales; es decir, no le asignó ninguna actividad de administración. Así las cosas, aun cuando el legislador no discriminó las partidas que conforman el presupuesto para efectos del cálculo de la tarifa de control fiscal, es evidente que las regalías no pueden formar parte de él. Por lo tanto, el hecho de que las regalías tengan el carácter de recursos públicos solamente determina que quien las maneje está sometido a control

fiscal y a la respectiva tarifa de control fiscal, pero eso no significa que las regalías formen parte del presupuesto de la entidad que las recauda y las gira las entidades territoriales. Por ello, no es de recibo la inconformidad de la parte demandada. Esta posición está acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado1 en la que fundamentó el a quo su decisión, la cual reitero la posición de la Corporación consignada en las sentencia de 17 de septiembre de 2014, dictada dentro del Expediente 19528. Igualmente, el Consejo de Estado - Sección Primera, ha consignado en similares términos su posición: “ […] Las regalías recaudadas y el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Para la entidad apelante las regalías que recauda la Agencia Nacional de Hidrocarburos en el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas se incorporan a su patrimonio, de manera que al aplicar el factor referido al patrimonio de la entidad para fijar la cuota de fiscalización se deben incluir los recursos que por concepto de regalías recauda la susodicha Agencia. La Sala no es partidaria de esa posición y acompaña lo expresado en el fallo recurrido, soportada en dos argumentos que serán desarrollados a continuación. El primero de ellos, que se encuentra en plena armonía con lo explicado en líneas anteriores respecto el concepto de presupuesto, consiste en advertir que dentro del presupuesto fijado para la Agencia Nacional de Hidrocarburos para la vigencia fiscal del 2006 no se apropiaron los recursos que recaudara dicha entidad por concepto de regalías en

cumplimiento de la función administrativa que se le confiara por el Decreto Ley 1760 de 2003 que consiste en el recaudo de regalías y compensaciones monetarias que corresponden al Estado por la explotación de hidrocarburos. Es decir, si la Ley de presupuesto no dispuso incluir dentro de los recursos propios de esa entidad lo recaudado por concepto de regalías, mal puede la Contraloría agregar dicho rubro a la entidad para fijar la cuota de control fiscal […]. 1 Sentencia de 9 de octubre de 2014, Sección Cuarta, Expediente 20143 Expediente 22438 9 El otro argumento por el cual la Sala se aparta de la interpretación de la recurrente se refiere a la naturaleza de las regalías como un derecho de participación económica de las entidades territoriales tal y como se desprende del artículo 360 Superior; es más, esta Corporación se ha pronunciado en ese específico punto y esos pronunciamientos se acogen por la Sala dado que su pertinencia en el asunto objeto de este proceso recogen su sentir. Es así como la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante concepto de radicación No. 1656 de 21 de julio de 2005, resolviendo la consulta que elevara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de aclarar si los recursos que por concepto de regalías recaudaba la Agencia Nacional de Hidrocarburos ingresaban al presupuesto de esta señaló: “Las regalías directas provenientes de la explotación de hidrocarburos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Carta, constituyen un derecho de participación económica de las entidades

territoriales y por consiguiente no se incorporan en el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, organismo que, en su calidad de recaudador, las girará directamente, sin perjuicio del registro contable que de las mismas deberá efectuar para efectos de control.” […] En ese orden, para la Sala resulta irrefutable que no le era jurídicamente dable a la Contraloría General de la República tener como parte del presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos los recursos que esta recauda por la explotación de hidrocarburos, menos aún si ello se hacía para fijar la cuota de control fiscal de la que se encarga el artículo 4 de la Ley 106 de 1993, por consiguiente deberá confirmarse la sentencia de primera instancia conforme las consideraciones tenidas en esta providencia.”2 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Sentencia de 22 de marzo de 2013, Sección Primera, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, Exp. 18423