PGN - Concepto 132 de 2014

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-El medio probatorio idóneo para demostrarlo es con copia auténtica del nombramiento y acta de posesión SERVIDORES PÚBLICOS-Clasificación según marco normativo EJERCICIO DE LA FUNCION PÚBLICA-Sentencia de la Corte Constitucional RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Se somete a una relación especial de sujeción desde la toma de posesión del cargo/SERVIDOR PÚBLICORegenta dicha calidad desde el momento de la posesión Es decir, hay un momento concreto en el cual se puede determinar que la persona nombrada, elegida o designada está facultada para ejercer su cargo en calidad de servidor público, esto es la posesión, pues a partir de allí le son exigibles todos y cada uno de los derechos, deberes y prohibiciones que incumben a su ejercicio de funciones públicas….. …… Es decir, para que una persona pueda tenerse como servidor público es necesario que esté debidamente posesionado. Sin embargo es pertinente advertir que para el caso de los trabajadores oficiales y demás eventos en que un servidor público sea vinculado a través de un contrato, la vigencia del mismo queda sujeta a lo que las partes incorporen dentro de las cláusulas contractuales, siendo ese momento a partir del cual se entiende que la persona adquiere la calidad de servidor público, pues desde su vigencia puede darse lugar a lo que se ha planteando sobre la exigibilidad de derechos, deberes y obligaciones. SERVIDORES PÚBLICOS-Prohibiciones según regulación legal FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA-Marco Normativo POSESIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO-Suministro irregular de documentos con contenido que no corresponde a la realidad

El contenido de norma que describe la falta gravísima nos lleva a concluir que hay tres objetivos precisos para los cuales se utiliza el suministro de datos inexactos o documentación con contenidos que no corresponden a la realidad, estos son: Para conseguir posesión-Para conseguir ascenso, y -Para conseguir inclusión en la carrera administrativa. Mientras que en la falta grave, a pesar que se puede hablar de alguna identidad en las conductas irregulares, se añade una más que es el omitir información, dejando el fin de las mismas de una manera general, pues allí solo basta que: Incida en su vinculación, en su permanencia en el cargo o permanencia en la carrera. Incida en las promociones o ascensos o en la justificación de una situación administrativa. Lo primero que se debe entender de estas normas es que obedecen a que las acciones que allí se cuestionan en su mayoría se presentan cuando ya existe una vinculación a la administración y solamente podría presentarse actos previos de suministro o proporción de datos inexactos o documentos falsos con omisión de información cuando se busque la vinculación inicial en un cargo o función. Es así que cuando usted arguye que la presentación de los documentos se puede dar con anterioridad a que la persona adquiera la calidad de servidor público, en las condiciones ya anotadas, es claro que el reproche disciplinario solo sería posible si se tiene en cuenta que se trata de una conducta permanente, pues el fin último de ella es lograr la posesión o la vinculación de la persona a la función pública En este sentido, se ha dado lugar a que varias conductas se hayan valorado en estas mismas condiciones, advirtiendo el juez constitucional que hay una libertad

para el legislador para que pueda reglamentar estos eventos, caso específico se evidencia en la sentencia C-181 de 2002, en la cual se analizó una incompatibilidad para algunos miembros de corporaciones públicas, contada a partir del momento de su elección, cuando aún no se había adquirido la calidad de servidor público, en ella se afirmó: “En estos términos, no resulta desproporcionado que el legislador haya optado por fijarla desde el momento de la elección del servidor público pues, atendiendo a la expectativa previsible que una elección representa para quien resulta favorecido por ella, cabe imaginar que una persona podría incurrir en actos incompatibles con el recto funcionamiento de la administración pública desde el instante mismo en que se lo reconoce como futuro detentador de la función pública. No es reprochable entonces que, en virtud de dicha expectativa, se le exija el comportamiento ético que se le exigiría a un servidor público posesionado de su cargo.” En conclusión, si bien la persona que presenta documentación no ajustada a la realidad con el fin de obtener su vinculación como servidor público, y que en dicho instante no tiene la calidad de servidor público, la conducta debe considerarse continuada hasta el momento en que logra la mentada vinculación y a partir de allí ser objeto del reproche disciplinario correspondiente, en virtud de la libertad configurativa del legislador para salvaguardar la rectitud de la administración pública. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 29 de julio de 2014 PAD

C-132-2014

Doctor

ALBA LUCÍA SEQUEDA GAMBOA

Procuradora Provincial de Valle de Aburrá Carrera 56 A N° 49 A 30, oficina 204, Edificio Cosmos Medellín - Antioquia Ref.: Su consulta recibida por este despacho el 19 de junio de 2014

Respetada Doctora: En el escrito por usted remitido solicita se le absuelvan varios interrogantes relacionados con el contenido de los artículos 35, numeral 12; y 48, numeral 56, de

la Ley 734 de 2002. Específicamente:

1. Cuándo se adquiere la calidad de servidor público?.

2. Para el momento de presentación de los documentos con el fin de cumplir con los requisitos para tomar posesión de un cargo con documentos al parecer falsos, ya se adquiere la calidad de servidor público?

3. Si quien al momento de presentar documentos falsos no ha adquirido la calidad de servidor público tampoco sería disciplinable, cómo se tipificaría la conducta dentro de la normatividad?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Para efectos de concretar su consulta es importante resaltar que el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia advierte que son servidores públicos: - Los miembros de las corporaciones públicas; Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co - Los empleados del estado y - Los trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. En este entendido, las circunstancias en los cuales se puede concretar la vinculación de cada uno de ellos puede variar, pues entendemos que en ellos puede confluir una vinculación legal o reglamentaria o contractual, existiendo variable como que se de lugar a que por las vinculaciones legales o reglamentarias sea necesario un acto de nombramiento y posesión. Si este es el caso, es inevitable que se acuda al inciso segundo del artículo 122 ibídem, en el que se determina: “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” Es decir, hay un momento concreto en el cual se puede determinar que la persona nombrada, elegida o designada está facultada para ejercer su cargo en calidad de servidor público, esto es la posesión, pues a partir de allí le son exigibles todos y cada uno de los derechos, deberes y prohibiciones que incumben a su ejercicio de funciones públicas. Este planteamiento es bien sustentado por la Corte Constitucional en sentencia T509 de 1993, en la cual indicó: “Para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas pueda

ejercerse de manera efectiva es indispensable, ante todo, que concurran dos elementos exigidos: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la ley.” Esta ha sido una línea jurídica que se ha mantenido durante el tiempo, pues ya en el Decreto 3074 de 1968 se había indicado en su artículo 2° que: “Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo” Es decir, para que una persona pueda tenerse como servidor público es necesario que esté debidamente posesionado. Sin embargo es pertinente advertir que para el caso de los trabajadores oficiales y demás eventos en que un servidor público sea vinculado a través de un contrato, la vigencia del mismo queda sujeta a lo que las partes incorporen dentro de las cláusulas contractuales, siendo ese momento a partir del cual se entiende que la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co persona adquiere la calidad de servidor público, pues desde su vigencia puede darse lugar a lo que se ha planteando sobre la exigibilidad de derechos, deberes y obligaciones. Una vez expuesto lo anterior, debe analizarse las descripciones fácticas de las

normas que usted cita, estas dicen a la letra: Artículo 35, numeral 12, Ley 734 de 2002: “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:” (…) “12. Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa.” Artículo 48, numeral 56, de la Ley 734 de 2002: “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes (…) “56. Suministrar datos inexactos o documentación con contenidos que no correspondan a la realidad para conseguir posesión, ascenso o inclusión en carrera administrativa.” El contenido de norma que describe la falta gravísima nos lleva a concluir que hay tres objetivos precisos para los cuales se utiliza el suministro de datos inexactos o documentación con contenidos que no corresponden a la realidad, estos son: - Para conseguir posesión - Para conseguir ascenso, y

• Para conseguir inclusión en la carrera administrativa Mientras que en la falta grave, a pesar que se puede hablar de alguna identidad en las conductas irregulares, se añade una más que es el omitir información, dejando el fin de las mismas de una manera general, pues allí solo basta que: - Incida en su vinculación, en su permanencia en el cargo o permanencia en la

carrera. - Incida en las promociones o ascensos o en la justificación de una situación administrativa. Lo primero que se debe entender de estas normas es que obedecen a que las acciones que allí se cuestionan en su mayoría se presentan cuando ya existe una

vinculación a la administración y solamente podría presentarse actos previos de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co suministro o proporción de datos inexactos o documentos falos con omisión de información cuando se busque la vinculación inicial en un cargo o función. Es así que cuando usted arguye que la presentación de los documentos se puede dar con anterioridad a que la persona adquiera la calidad de servidor público, en las condiciones ya anotadas, es claro que el reproche disciplinario solo sería posible si se tiene en cuenta que se trata de una conducta permanente, pues el fin último de ella es lograr la posesión o la vinculación de la persona a la función pública. En este sentido, se ha dado lugar a que varias conductas se hayan valorado en estas mismas condiciones, advirtiendo el juez constitucional que hay una libertad para el legislador para que pueda reglamentar estos eventos, caso específico se evidencia en la sentencia C-181 de 2002, en la cual se analizó una incompatibilidad para algunos miembros de corporaciones públicas, contada a partir del momento de su elección, cuando aún no se había adquirido la calidad de servidor público, en ella se afirmó: “En estos términos, no resulta desproporcionado que el legislador haya optado por fijarla desde el momento de la elección del servidor público pues, atendiendo a la expectativa previsible que una elección representa para quien resulta favorecido por ella, cabe imaginar que una persona podría incurrir en actos incompatibles con el recto funcionamiento de la administración pública desde el instante mismo en que se lo reconoce como

futuro detentador de la función pública. No es reprochable entonces que, en virtud de dicha expectativa, se le exija el comportamiento ético que se le exigiría a un servidor público posesionado de su cargo.” En conclusión, si bien la persona que presenta documentación no ajustada a la realidad con el fin de obtener su vinculación como servidor público, y que en dicho instante no tiene la calidad de servidor público, la conducta debe considerarse continuada hasta el momento en que logra la mentada vinculación y a partir de allí ser objeto del reproche disciplinario correspondiente, en virtud de la libertad configurativa del legislador para salvaguardar la rectitud de la administración pública. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

C-132-2014

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