PGN - Concepto 136-2025 de 2025

NULIDAD-De decreto 0259/ 2024 que acepta renuncia y hace encargo en planta de personal de Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada por falta motivación en la temporalidad del encargo institucional y por infracción de normas en que debe fundarse

NULIDAD ELECTORAL-No solo se presenta por causales del art. 275 del CPACA

sino también por las genéricas del art. 137 ibídem

ACTO ADMINISTRATIVO-La causal genérica “desconocimiento de normas en que debe fundarse este es vicio formal de nulidad según sentencia del Consejo de Estado

ACTO ADMINISTRATIVO-Presupuestos para que se configure la nulidad de este por violación de una norma superior

INFRACCIÓN DE NORMAS EN QUE EL ACTO DEBÍA FUNDARSE-Posee dos elementos de configuración como causal de nulidad en actos electorales según

Sala Electoral del Consejo de Estado

En cuanto al primero, “…es preciso demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados hacen parte del grupo de prescripciones normativas que reglan “la materia que es objeto de decisión administrativa.” Esto es, que, en solicitud de anulación o nombramiento, se debe demostrar que los preceptos normativos hacen parte de las normas que reglan la materia que es objeto de la decisión administrativa de superior jerarquía. Respecto del segundo, se debe acreditar la no avenencia del acto bajo censura a las normas que constituyen su marco jurídico de referencia. “De allí que se deba probar que la prescripción jurídica que integra el concepto de violación alegado debía imbuir la expedición y contenido del acto, y que, contrario a ello, el acto terminó constituyendo una oposición directa o indirecta de aquel;

ACTOS ADMINISTRATIVOS-Sobre su falta de motivación según Sala Electoral del Consejo de Estado

SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Reglas para la designación de Superintendentes según Constitución Política

NOMINADOR-Al proveer empleo de Superintendente cuenta con potestad de acudir a situación administrativa del encargo en términos del art. 24 de ley 909/2004 previo a efectuar invitación pública del art. 2.2.34.1.3 del Decreto 1817 de 2015 mientras decide quien ocupará el cargo en propiedad

CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Cuando el encargo se realiza con quien ostenta esta condición la ley otorga al nominador la potestad de nombramiento y retiro discrecional sin que sea dable asignar período de permanencia

Además, según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 tanto en su redacción original como en la introducida por la Ley 1960 de 2019, los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En esa lógica, es evidente que cuando el cargo de superintendente se provea a través del encargo con empelados de carrera la regla establecida en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, debe observarse conforme los términos allí definidos, pues constituye un derecho preferencial de promoción o ascenso temporal de los servidores de carrera administrativa, situación, que no comporta una decisión discrecional del nominador, en la medida en que es una competencia reglada. De otra parte, cuando dicho encargo de “libre nombramiento y remoción” se realice con quien ostenta la condición de “libre nombramiento y remoción”, la regla no resulta aplicable, pues, como se ha precisado, la ley le otorga al nominador - Presidente de la República - , la potestad de nombrarlo y retirarlo discrecionalmente por razones de necesidad, mérito o conveniencia públicas, sin que sea dable asignarle un periodo de permanencia, pues ello implicaría contravenir las disposiciones sobre la naturaleza de estos empleos establecidas por legislador, quien hasta el momento no ha dispuesto este tipo de exigencia temporal para la vinculación, permanencia y retiro del servicio.

ACTO DEMANDADO-Se demostró que no se expidió con infracción a norma superior y /o falta de motivación

De lo expuesto en el libelo introductorio y de los documentos allegados, se puede colegir que los elementos de juicio relacionados no gozan de la claridad, ni de la determinación para concluir que se vulneró el ordenamiento jurídico. Se advierte que la designación de…… como superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada a través del encargo interinstitucional, se expidió por parte del Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en los artículos 2.2.5.1.1 y 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015. Es decir, que el acto demandado no se expidió con infracción a norma superior y/o falta de motivación.

X Bogotá D.C., 22 de mayo de 2025

Concepto No. 2025-05-NE-136

Doctor

OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ

Magistrado Ponente

Consejo de EstadoSección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN No: 11001-03-28-000-2025-00013-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL,

ACTOR: ANSTRONGH POLANÍA DUCUARA

DEMANDADOS: RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO – SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ENCARGADO

ASUNTOS DE INTERES: ENCARGO INTERINSTITUCIONAL

Respetado Magistrado:

DEMANDADOS: RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO – SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA ENCARGADO

ASUNTOS DE INTERES: ENCARGO INTERINSTITUCIONAL

Respetado Magistrado:

Dentro de la oportunidad correspondiente, presento el concepto del Ministerio Público[[1]](#footnote-1) en el trámite del proceso de la referencia, en el que se discute si el Decreto 259 del 4 de marzo de 2024, por medio del cual se encargó al señor RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO como Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, se encuentra viciado de nulidad al no haber establecido un término para tal encargo.

1. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. El 26 de febrero de 2024, el empleo de Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, Código 1-2, Grado 25, quedó vacante luego de que el titular del cargo presentara su renuncia.

2. Mediante Decreto No. 0259 del 4 de marzo de 2024, el presidente de la República encargó a RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO del empleo de libre nombramiento y remoción como Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, Código 1-2, Grado 25, de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, “por cumplir los requisitos mínimos exigidos para el cargo, sin que se desprenda de las funciones propias del su cargo, a partir de la fecha”.

3. El señor RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMEROse posesionóen el cargo ante el Ministro de Defensa Nacional el 7 de marzo de 2024 (Acta 0041-24).

4. El ciudadano ANSTRONGH POLANÍA DUCUARA interpuso demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO como Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada. 2. Cargos de la demanda

El demandante solicitó declarar la nulidad del Decreto No. 0259 del 4 de marzo de 2024 “por el cual se acepta una renuncia y se hace un encargo en la planta de personal de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada” (el cual solo fue publicado hasta el 31 de diciembre de 2024, en el diario oficial de la edición 52.986), por incurrir en falta de motivación en la temporalidad del encargo interinstitucional y; en la infracción a las normas en que debía fundarse al no establecer la temporalidad del encargo de tres (3) meses, conforme al artículo 24 de la ley 909 de 2004 (modificado por el numeral 1 de la ley 1960 de 2019), aplicada por analogía al encargo interinstitucional del artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 del 26 de mayo 2015.

• 1. Fijación del litigio

Con fundamento en los hechos y normas invocadas por el demandante en su escrito, el señor consejero ponente mediante proveído del 2 de mayo de 2025, resolvió las excepciones previas (indebido medio de control invocado; caducidad de la acción, no agotamiento de requisito de procedibilidad; falta de legitimación en la causa por activa e ineptitud sustantiva de la demanda), y fijó el siguiente problema jurídico para resolver el litigio:

“59. En este caso, se debe determinar si el Decreto 259 del 4 de marzo de 2024, por medio del cual se encargó al señor Raúl Alfonso Gutiérrez Roro como superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, se encuentra viciado de nulidad al no haber establecido un término para tal encargo.

60. Así las cosas, se deberá establecer si en este caso existió una falta de motivación en el acto demandado y si se infringió lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, norma aplicable por analogía a los encargos interinstitucionales regulados por el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015.

61. En caso de que no sea posible la aplicación del artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015 por analogía, se deberá aclarar cómo se debe interpretar el carácter temporal del encargo interinstitucional”.

• 1. Traslado para alegar de conclusión

En la providencia precitada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 182A, numeral 1, del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el litigio, se dio aplicación a la figura de la sentencia anticipada, se incorporaron los medios de prueba allegados por los sujetos procesales y se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, razón por la cual, se procede a rendir el concepto correspondiente.

1. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 11. SÉPTIMA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema jurídico

1. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 11. SÉPTIMA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema jurídico

Le corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si el Decreto 259 del 4 de marzo de 2024, por medio del cual se encargó al señor Raúl Alfonso Gutiérrez Romero como Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, se encuentra viciado de nulidad al no haber establecido un término para tal encargo, esto es, si existió una falta de motivación en el acto demandado y si se infringió lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, norma que en criterio del demandante resulta aplicable por analogía a los encargos interinstitucionales regulados por el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015.

Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre i) la infracción a norma superior; ii) las reglas para la designación de los superintendentes; iii) La naturaleza del acto de designación de los superintendentes y, iv) luego analizará los fundamentos del caso concreto.

2.2. La infracción a norma superior

Las causales de nulidad electoral no son únicamente las enlistadas en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues también resultan aplicables las causales genéricas consagradas en el artículo 137 ibidem, según la misma norma lo establece.

La causal genérica “desconocimiento de las normas en las que debía fundarse el acto”, se ha interpretado como la infracción de las normas, siendo un vicio formal de nulidad de los actos[[2]](#footnote-2), por lo que su configuración requiere la contrastación formal y objetiva de la norma expedida en relación con otras normas jerárquicamente superiores, bien sea la ley, la Constitución o el reglamento. En ese sentido, el Consejo de Estado ha dispuesto que:

“De manera específica, las razones para la anulación de los actos administrativos se relacionan con la infracción a las normas en que debería haberse fundado el acto administrativo, disposiciones estas que se supone fueron desconocidas o vulneradas por las autoridades al momento de su expedición. Como se observa, la generalidad de la redacción del legislador permite deducir sin mayores esfuerzos que se incorpora en esta descripción la totalidad de la base normativa y conceptual, de principios y valores aplicables a cada acto administrativo en el derecho colombiano, lo que implica necesariamente que dentro de ella queden incorporadas las normas constitucionales que son la base y esencia del sistema. Luego todo juicio de nulidad de un acto administrativo implica en esta perspectiva lógica un acercamiento al texto constitucional y a sus bases sustentadoras, no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional.”[[3]](#footnote-3)

Además, se ha considerado que la causal de nulidad derivada de la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo o, mejor, la nulidad por violación de una norma superior, como se conoce de manera genérica, se entiende configurada bajo los siguientes presupuestos[[4]](#footnote-4):

i). La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa.

ii). Falta de aplicación de la norma. a). Se ignora su existencia; b) porque a pesar de que se conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso concreto; c) se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio; y; d) se examina la norma, pero se cree equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que se resuelve.

iii). Aplicación en indebida forma de la norma. El precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: a) existe equivocación al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra y b) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

iv). Interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero se entienden equivocadamente y de manera errónea se aplican. Es decir, ocurre cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

Se ha cualificado esa causal de nulidad, en el entendido que se entiende configurada por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto, lo cual surge de la confrontación entre la previsión invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no, entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo.

Por lo que, en tratándose de la acción electoral, se advierte que es procedente proponer dicha causal de nulidad, cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida, forma parte de la regulación aplicable a ese nombramiento o elección, como, por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades. Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición general, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado[[5]](#footnote-5).

Posición que ha sido reiterada por la Sección Quinta[[6]](#footnote-6), en el entendido que la infracción a la norma superior hace referencia al desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo electoral.

En pronunciamiento reciente, la Sala Electoral[[7]](#footnote-7), de manera sistemática, determinó que existen dos elementos de configuración en relación con la causal de nulidad que consiste en el desconocimiento de las normas en las que debía fundarse el acto:

En cuanto al primero, “…es preciso demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados hacen parte del grupo de prescripciones normativas que reglan “la materia que es objeto de decisión administrativa.” Esto es, que, en solicitud de anulación o nombramiento, se debe demostrar que los preceptos normativos hacen parte de las normas que reglan la materia que es objeto de la decisión administrativa de superior jerarquía[[8]](#footnote-8).

Respecto del segundo, se debe acreditar la no avenencia del acto bajo censura a las normas que constituyen su marco jurídico de referencia. “De allí que se deba probar que la prescripción jurídica que integra el concepto de violación alegado debía imbuir la expedición y contenido del acto, y que, contrario a ello, el acto terminó constituyendo una oposición directa o indirecta de aquel; disconformidad que puede tener lugar en las siguientes hipótesis:

(i). Falta de aplicación de la norma, situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa;

(ii). Aplicación indebida de la norma, la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa;

(iii). Interpretación errónea de la norma, consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver[[9]](#footnote-9).

De lo anterior se decanta que su materialización resulta del cotejo entre las normas invocadas como infringidas y el acto electoral acusado; peculiaridad propia de los vicios contenidos en el artículo 137 del CPACA, “metodología compuesta por dos momentos, a saber, (a) la determinación de la pertinencia y aplicabilidad de las normas invocadas respecto del procedimiento administrativo cuestionado; (b) su quebrantamiento por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea”[[10]](#footnote-10)

Así, en tratándose de la causal de nulidad genérica del acto de elección o nombramiento consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[[11]](#footnote-11), sobre desconocimiento de las normas en las cuales debía fundarse el acto, “debe demostrarse que la norma infringida debía fundar el acto acusado”[[12]](#footnote-12).

En efecto, para que la nulidad referente a la violación de las normas de orden superior prospere, se requiere que el acto acusado haya debido fundarse en la norma invocada, por cuanto no cualquier desconocimiento de norma constitucional conlleva la nulidad del acto electoral o de nombramiento.

2.2.1. Falsa y falta de motivación[[13]](#footnote-13)

Ahora bien, en lo que corresponde a la falta de motivación ha destacado esa Sala electoral lo siguiente:

2.2.1. Falsa y falta de motivación[[13]](#footnote-13)

Ahora bien, en lo que corresponde a la falta de motivación ha destacado esa Sala electoral lo siguiente:

“La validez de los actos administrativos también está atada a que su fundamento fáctico y jurídico sea claro, cierto, pertinente y suficiente para justificar su expedición, es decir, que debe existir un nexo de causalidad y proporcionalidad entre las razones de hecho y derecho que se invocan en su parte motiva y la decisión que se adopta en su parte resolutiva y, en tal virtud, “(…) se verifica cuando los fundamentos fácticos y/o jurídicos de la respectiva decisión se apartan de la verdad, como cuando el acto administrativo está apoyado en disposiciones jurídicas que no existen, ya porque no han sido expedidas, ora porque fueron retiradas del ordenamiento jurídico, pues se derogaron, se subrogaron, se abrogaron o se declararon nulas (siendo reglamentos) o inconstitucionales, o cuando ha sido construido con base en hechos que no han ocurrido. Este vicio afecta el elemento causal del acto administrativo”[[14]](#footnote-14).

Al respecto, se debe aclarar que el presente vicio de nulidad se configura cuando no hay correspondencia entre la justificación que se aduce en el acto y la realidad, bien por falsedad en los hechos y normas invocados; por su apreciación o interpretación errónea -respectivamente-; o por la omisión de su mención expresa por parte de la autoridad obligada a hacerlo, siempre y cuando tales circunstancias afecten el sentido de la decisión, por lo que aquellas falencias que no repercuten en lo resuelto -tales como las puramente formales o mecánicasno acarrean su ilegalidad. En este orden, la presente causal admite dos modalidades distintas: la falsa motivación (aspecto material probatorio) y falta de motivación (aspecto formalprocedimental), tal como lo ha explicado esta Sección[[15]](#footnote-15) al señalar que:

(…) la falsa motivación implica que no hay correspondencia entre los motivos plasmados en el acto y la realidad fáctica y jurídica, supuesto diferente a la falta de motivación que supone que se desconoce la forma del acto, es decir, “Cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, por lo menos, en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando el modo de expedirse, esto es, la forma del acto administrativo[[16]](#footnote-16).

Así las cosas, bien puede suceder que un mismo acto cumpla con el criterio formal de exponer las razones que motivaron su decisión, pero no con el material de que aquellas se ajusten a la realidad, de modo tal que si bien por lo primero sería legal, por lo segundo sería inválido”.

2.3. Reglas para la designación de los superintendentes

La Constitución señala que las superintendencias hacen parte de la Rama Ejecutiva (artículo 115) y que corresponde a la ley, crearlas, suprimirlas o fusionarlas, señalando sus objetivos y estructura orgánica (artículo 150-7).

Asimismo, dispone que los superintendentes pueden ser citados a las sesiones del Congreso (artículo 138-8) y ser objeto de moción de censura (artículo 138-9), bajo el entendido que son agentes directos del presidente de la República. Además, establece que la ley señalará las funciones que el presidente de la República puede delegar, entre otros, en los superintendentes (artículo 221).

Sin embargo, la Constitución no fijó reglas para la designación de estos servidores públicos. Y el legislador, en desarrollo de la cláusula general de competencia, tampoco ha señalado requisitos para el efecto.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, le compete al presidente de la República nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley, destacando que “En todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes”.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004[[17]](#footnote-17) se establece:

“Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

De otra parte, debe tenerse en cuenta que en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004[[17]](#footnote-17) se establece:

“Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.” (Negrillas fuera del texto original)

Por su parte, el Decreto Ley 775 de 2005, expedido con fundamento en las facultades conferidas al presidente de la República en el numeral 4 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004[[18]](#footnote-18), estableció el sistema específico de carrera administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional.

En el artículo 7, de dicho decreto, clasificó los empleos en dichas entidades y dispuso:

“ARTÍCULO 7o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS EN LAS SUPERINTENDENCIAS. Los empleos de las entidades reguladas por el presente decreto son de carrera, con excepción de los empleos de libre nombramiento y remoción.

Son de libre nombramiento y remoción los siguientes:

7.1 Superintendente, Superintendente Delegado, Intendente, Secretario General, Director de Superintendencia, Director Administrativo, Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión, Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario, Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones, o quien haga sus veces en cualquiera de los cargos descritos sin tener en cuenta la denominación. (…)” (Negrilla añadida).

También dispuso, en su artículo 9, que los cargos de libre nombramiento y remoción serán provistos mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

Igualmente, en el artículo 10, referido a la competencia para la provisión de los empleos, se señala que los superintendentes serán nombrados por el presidente de la República. Ni la Constitución ni la ley imponen el agotamiento de un procedimiento para el efecto.

Ahora, el Decreto 1083 de 2015 (Único Reglamentario del Sector de la Función Pública), en su artículo 2.2.2.4.10[[19]](#footnote-19) reiteró los “requisitos determinados en normas especiales” para desempeñar el cargo de superintendente. Por otra parte, mediante el Decreto 1817 de 2015, sea adicionó alprecitado Decreto 1083 de 2015, unos requisitos especiales para ocupar los cargos de Superintendente de Industria y Comercio; Financiero; y de Sociedades, no obstante, algunas normas fueron anuladas por el Consejo de Estado dentro del radicado 11001032400020150054200[[20]](#footnote-20)).

De las normas referidas, se advierte que el cargo de superintendente es de libre nombramiento y remoción y se hace mediante nombramiento ordinario por parte del presidente de la República.

Asimismo, del panorama normativo expuesto se advierte que dichas normas no crean o impone un procedimiento especial para la designación de los superintendentes, pues basta la verificación del cumplimiento de requisitos.

2.4. La naturaleza del acto de designación de los superintendentes

Asimismo, del panorama normativo expuesto se advierte que dichas normas no crean o impone un procedimiento especial para la designación de los superintendentes, pues basta la verificación del cumplimiento de requisitos.

2.4. La naturaleza del acto de designación de los superintendentes

La atribución conferida por el ordenamiento jurídico al presidente de la República para designar a los superintendentes es, sin lugar a dudas de carácter discrecional, en tanto el Constituyente ni el legislador fijaron un procedimiento o algún parámetro para seleccionar a las personas que deben ocupar dichos cargos. Se reitera que el único límite está en designar personas que reúnan los requisitos para el cargo. Es más, es claro que el acto tiene naturaleza discrecional en tanto la propia ley señala que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Las razones que se invoquen en el acto para hacer uso de esa facultad son determinantes para examinar su validez, en tanto la autoridad no puede desbordar o desconocer los presupuestos normativos y los fines de la función pública, con el pretexto de ejercer una potestad discrecional.

Existe facultad discrecional cuando el funcionario u órgano tiene cierto margen de apreciación para determinar qué medida satisface mejor el interés general en tanto el ordenamiento jurídico le deja la posibilidad de juzgar las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, con el fin de realizar una acción o abstenerse de hacerlo, o escoger el sentido de su decisión[[21]](#footnote-21). Así las cosas, la libertad de actuación de la Administración debe encontrar respaldo en los principios, fines y derechos mencionados y, de no hacerlo, dicha libertad se tornará en arbitrariedad.

En otras palabras “hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no le está determinada previamente por la ley.”[[22]](#footnote-22)

De acuerdo con el Consejo de Estado[[23]](#footnote-23), si el ordenamiento jurídico no establece cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar cierta potestad, se está en presencia de una facultad discrecional. No obstante, no es indispensable, para considerar que se trata de una potestad discrecional administrativa, que sean discrecionales los 3 aspectos indicados, pues es suficiente con que uno de ellos lo sea.

Lo que sí es indispensable para hablar de discrecionalidad y no de arbitrariedad, según la jurisprudenc