PGN - Concepto 136 de 2010

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 136 / 2010

Bogotá D.C., 2° de junio de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente ( E ) Doctora GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 38.379 (11001032 6000 2010 00013 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: UNIÓN TEMPORAL JPC Y SUS INTEGRANTES DEMANDADO: EMPRESA COLOMBIANA DE GAS ECOGAS El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- El 16 de octubre de 2008 (fl. 3 C. Principal 1), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, la Unión Temporal JPC y sus integrantes: Montajes JM Ltda., PATH INTERNATIONAL EU y CCR Ingenieros Asociados Ltda.1, demandaron a la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS ECOGAS2, para que se resolvieran las controversias surgidas en la ejecución del contrato ECG-VID-00066 de 2005 (fls. 2 a 28 C. Ppal. 1). 1 En adelante la convocante o la Unión Temporal 2 En adelante la convocada o ECOGAS

PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) ECOGAS contestó el libelo (fls. 3 a 47 Tomo 2). Propuso como excepciones: a)

Ausencia de nexo causal entre el daño y la conducta; b) nadie puede alegar su propia torpeza; c) Inexistencia del derecho alegado por el convocante sobre el restablecimiento de la ecuación contractual con posterioridad a la suscripción del acta de recibo final de las obras. 1.2.- LAUDO.- (fls. 2 a 99 C. Consejo de Estado). El 22 de febrero de 2010, agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos –con salvamento de voto del Árbitro Gabriel de Vega Pinzón-profirió el LAUDO correspondiente en el que se resolvió: “PRIMERA.- Declarar parcialmente procedente la objeción por error grave formulada por la apoderada de la parte convocada contra el dictamen pericial financiero – contable, en el aspecto específico a que se refiere la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA.- En materia de excepciones se adoptan las siguientes decisiones: a. No acceder a declarar la excepción de falta de nexo causal entre el eventual daño sufrido por el contratista y la conducta asumida por la convocada, en lo que concierne a las mayores excavaciones realizadas para localizar la tubería objeto de reparación; así como respecto de las eventuales mayores cantidades de obra causadas en relación con las siguientes actividades: mayor grado de corrosión de la tubería; sobre anchos en el derecho de vía y mayores porcentajes en las pendientes del terreno. b. Acceder a declarar la excepción de falta de nexo causal entre el eventual daño sufrido por el contratista y la conducta asumida por la convocada, en lo relativo en las excavaciones en roca.

c. No acceder a la excepción: ‘Nadie puede alegar su propia torpeza’ d. No acceder a la excepción: Inexistencia del Derecho alegado sobre restablecimiento de la ecuación contractual. TERCERA.-. En cuanto concierne a las pretensiones se profieren los siguientes pronunciamientos: a. Desestimar la primera pretensión por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. b. Desestimar las pretensiones: primera subsidiaria, Segunda, tercera, Cuarta y Quinta con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) c. Desestimar la Sexta pretensión, porque al no haber condena principal no procede reconocimiento de intereses. d. Desestimar la Séptima pretensión por sustracción de materia, según quedó explicado en la parte considerativa. e. Desestimar la Octava pretensión por idéntica consideración a la expresada en el punto precedente. f. En relación con la Novena pretensión, por las razones expuestas en la parte motiva, el Tribunal se abstiene de condenar en costas y agencias en derecho. CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia expídase por secretaría sendas copias auténticas con destino a las partes. QUINTO.- Protocolícese el expediente en una de las Notarías del Círculo de Bucaramanga, reparto, una vez quede ejecutoriado el presente laudo. SEXTO.- Ordénese el pago del saldo de honorarios a los Árbitros y Secretaría. La convocante solicitó aclaración del laudo (fls. 132 a 134 C. Consejo de Estado)

Señaló: 1). Que no se determinó, ni en la parte motiva ni en la resolutiva, en forma específica y concreta sobre cuál aspecto del experticio financiero y contable es que declaró procedente y de forma parcial la objeción por error grave; 2). aclarar si para declarar la procedencia de la objeción por error grave se tuvo en cuenta solamente la inexistencia de la contabilidad de la Unión temporal debidamente registrada o también las circunstancias referidas por el perito el 23 de noviembre de 2009; 3). aclarar a qué se refiere con la expresión contenida en el Numeral 4.2.1.: “volúmenes de excavación que fueron asumidos por el oferente al estructurar su propuesta económica, a efectos de cotejarlos con los realmente ejecutados, porque sólo en virtud de ese ejercicio de comparación se podría dimensionar las eventuales sobre excavaciones”; y 4). se hace referencia a los conceptos de “daño eventual” y a “falta de cuantificación del daño” y como la ausencia de condena se fundamenta en esos dos conceptos de forma indistinta pide que se aclare en cual de los 2 conceptos se fundamentó para denegar las pretensiones.

En providencia del 26 de febrero de 2010 el Tribunal no accedió a las 3 primeras solicitudes de aclaración –adujo que en el inciso primero del numeral 2.3 se explica lo relativo a la objeción; que la objeción recayó de manera precisa y puntal en la forma como llevaba la contabilidad la Unión temporal, en nada incide la 3 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00)

contabilidad de sus integrantes y porque debía efectuarse el cotejo entre lo que previó ejecutar y lo que efectivamente se hizo, el Tribunal echó de menos la prueba sobre volúmenes de sobre excavacióny frente a la cuarta petición de aclaración decidió aclarar las referencias que se hicieron a la expresión “eventual daño” contenida en los literales a y b de la decisión segunda de la parte resolutiva del laudo, que deben ser entendidas como falta de demostración de la cuantía del daño (fls. 160 a 164 C. Consejo de Estado). 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- (fls. 148, 149, 134 y 135 C. Consejo de Estado) La convocante interpuso recurso de anulación con base en las causales 6, 8 y 9 del Art. 163 del Decreto 1818 de 1998. Sustentó el recurso el 19 de mayo de 2010 (fls. 175 a 218 C. Consejo de Estado). 1.4.- ALEGATOS. La convocada no se manifestó frente al recurso.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que se deberá declarar infundado el recurso, toda vez que no se configura ninguna de las causales de anulación que adujo la convocante.

2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6 - art. 163 Decreto 1818 de 1998ALCANCE DE LA CAUSAL EN LA JURISPRUDENCIA EL CONSEJO DE

ESTADO.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de junio de 2009. Expediente Radicado al No.1100 103260002008-00032-00 (35.288), precisó sobre esta causal: 4 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) “De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)3. (…) La Sala en Sentencia de 3 de abril de 1992, Exp. 6695, precisó los requisitos y alcances de la causal relativa a haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, así: “El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo. “…El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro. “Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como

principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular. “..Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.”4 (Subraya la Sala) La Sección también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recursola revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento (Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191). Además, la jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea 3 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

4 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 3 de abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A., C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 5 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia. Igualmente, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso, porque: “(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. (…) Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica.” 5 Sin embargo, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de

valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto, pues sólo cuando se está en presencia de un claro y manifiesto desconocimiento del acervo probatorio, se podría predicar que se presentó un fallo en conciencia 6. Es decir que con base en esta causal no será posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. Por vía de esta causal no es, pues, viable plantear y menos aún estudiar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto. (…) En consecuencia, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causal corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en

5 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31.887 C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez. 6 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

TERCERA, Ídem.

6 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.” (Subrayas fuera del texto).

SUSTENTACIÓN DEL CARGO.

Sostuvo la convocante que son varias las razones que llevan a configurar esta causal: a) El Tribunal encontró fundamentada la objeción por error grave que la convocada propuso contra el dictamen financiero-contable. Adujo que la diligencia de exhibición de documentos que se llevó a cabo el 2 de diciembre de 2009 no tenía por objeto constatar si la información contable de la Unión temporal se llevaba en libros de contabilidad y que por ello el Tribunal faltó a la verdad cuando dijo haber constatado ese hecho. Igualmente afirmó que los libros de contabilidad no estaban registrados ni ante la DIAN ni ante la Cámara de Comercio, sin considerar lo mencionado por el perito contable el 23 de noviembre de 2009, en la aclaración y complementación del dictamen acerca de la existencia de los libros de contabilidad registrados por parte de los integrantes de la Unión temporal. Agregó que el Tribunal no valoró la prueba contable respecto de la contabilidad de los miembros de la Unión temporal.

b) El Tribunal fundamentó su decisión en criterios que no se encuentran probados dentro del proceso y que dependen de sus apreciaciones personales. Transcribió un aparte de la página 90 del laudo y afirmó que desechó el informe pericial contable argumentando situaciones que no están probadas sino que ellos consideran que pudieron haber sucedido c) Transcribió diferentes apartes del laudo y afirmó que le daba la connotación de eventuales daños a aquéllos respecto de los que encontró nexo de causalidad; confundía los conceptos de daño cierto y cuantificación del daño, encuentran a veces que es eventual y otras que no está cuantificado.

ANÁLISIS DEL CARGO.

7 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador, sin el sometimiento a disposiciones jurídicas; son fallos emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. La prosperidad de la anulación del laudo en estos eventos, exige que tal circunstancia quede en evidencia, clara y palmariamente, es decir que de una simple lectura del laudo se advierta que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. En el caso sub examine, la lectura del Laudo arbitral no permite arribar a esa conclusión por cuanto se constata que la decisión se fundamenta con

argumentación legal y en ella se hace un estudio de los medios probatorios – contenido del contrato, de los pliegos de condiciones, el dictamen contable y el dictamen técnico- (fls. 73 a 99 C. Consejo de Estado). De acuerdo con los argumentos del recurrente se controvierte el laudo no porque se hubiera decidido con fundamento en la equidad y se echara de menos el fundamento probatorio en que debe apoyarse, sino porque el Tribunal no valoró las pruebas de la manera en que el recurrente consideraba era la pertinente –en particular el dictamen y su aclaracióny, por ende, cuestiona la decisión de fondo que se adoptó contraria a sus intereses. No puede ser materia del especial recurso de anulación la crítica frente al análisis de los medios de juicio, ni la indebida fundamentación. Por lo tanto, aún si alguna de las partes estima que el Tribunal erró en sus consideraciones y desacertó en la resolución del conflicto estos reparos no constituyen motivo de nulidad por la vía de este recurso extraordinario de anulación, dado que no se trata de una segunda instancia, sino de un recurso extraordinario, precisamente porque los cocontratantes al suscribir el pacto arbitral decidieron sacar del conocimiento de esta jurisdicción la decisión de su conflicto, para que fuera resuelto por los árbitros en 8 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) única instancia, lo cual impide controvertir o avalar la conclusión a la que el juez arbitral arribó7. “Como se tiene estudiado por la jurisprudencia de esta Sala, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del

procedimiento, de forma que la decisión arbitral se revise únicamente por errores in procedendo y no por errores in iudicando, lo cual implica que sólo de manera excepcional el juez podrá modificar o adicionar el laudo en caso de que llegare a prosperar la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas a arbitramento8 o por haber decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o cuando se concede más de lo pedido. De allí que se trate de un recurso de naturaleza extraordinaria, que no se constituye en una instancia más dentro del proceso judicial9.” Los argumentos que invoca para fundamentar la causal no la configuran, pues, como se dijo, no trascienden el ámbito de la discrepancia sobre la valoración de la prueba. ► En el punto 2.3. de la parte considerativa del laudo el tribunal analizó las objeciones al dictamen financiero –contable, que fundamentó la convocada en que la información contable de la Unión Temporal no estaba contenida en Iibros de contabilidad debidamente registrados ante la DIAN o la Cámara de Comercio y para probar el aserto solicitó una diligencia de exhibición de documentos, la cual se surtió el 2 de diciembre de 2009 “en la que el Tribunal pudo constatar que la información contable de la UNIÓN TEMPORAL JPC no se llevaba en libros de contabilidad”. Sobre este tópico se razona en el laudo: “Al respecto, el Tribunal considera que ciertamente el Artículo en cita (774 del Estatuto Tributario), distingue entre los sujetos obligados a llevar libros de contabilidad y aquellos que no lo están; sin embargo, quienes aún no estando obligados a llevar libros de contabilidad aspiran a demostrar los

hechos económicos y contables reflejados en ella, necesariamente dichos libros deben estar registrados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o ante la Cámara de Comercio respectiva. El Tribunal observa que en efecto, la aludida Unión Temporal, no llevaba su contabilidad en libros debidamente registrados ante las instituciones señaladas. Esa circunstancia 7 Sentencia de 23 de septiembre de 2009. RADICACIÓN: 110010326000200900074 00. EXPEDIENTE: 37.112. 8 (pie de pagina de la cita)Sentencia de 8 de junio de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 32.398. 9 (pie de pagina de la cita)Sentencia de 4 de diciembre de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 32871. 9 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) implica que las pretendidas demostraciones con soporte en su contabilidad no resultan jurídicamente admisibles en la medida en que el legislador no les reconoce valor probatorio alguno. Con fundamento en las consideraciones que anteceden, el Tribunal encuentra suficientemente fundamentada la objeción por error grave formulada por la apoderada de la parte convocada, en cuanto concierne a este punto específico, no así en los demás aspectos contenidos en el dictamen pericial en cuestión (…)” (fl. 71 C. Consejo de Estado. Pág., 72 del laudo). En el auto que decidió sobre la aclaración solicitada por la convocante, señaló el Tribunal que las afirmaciones sobre la contabilidad no registrada en la DIAN y

Cámara de Comercio se hacían frente a la Unión Temporal y no en relación con la contabilidad de las sociedades que la integran. Así las cosas, como para el Tribunal era de recibo la objeción parcial en relación con la contabilidad de la Unión temporal, la circunstancia de no haber tenido en cuenta las afirmaciones que en la complementación del dictamen hiciera el perito en relación con la información financiera de las sociedades que integran la U.T., no implica omisión del Tribunal en la valoración probatoria, pues la objeción se refería únicamente a la información financiera de la UT, no a la propia de las sociedades que la conformaban. ► Tampoco implica laudo en conciencia que para el Tribunal, a pesar de que la diferencia entre los pagos que hizo la contratante y los costos y gastos en que incurrió la contratista arrojen un saldo en su contra, concluya que ello no significaba que hubiera realizado mayores cantidades de obra porque pudieron incidir otros factores, como ineficiencia administrativa, bajos rendimientos, deficiencias operativas, etc. razonamiento del Tribunal lo que evidencia es que no existió prueba de las mayores cantidades de obra que se reclamaban, porque la diferencia entre los valores recibidos y los costos no acreditan la ejecución de las mismas. Se echa de menos la prueba que diera certeza sobre la relación entre los costos y gastos y las mayores cantidades de obra. ► Señaló el Laudo que en la noción jurídica de daño concurrían dos elementos: el carácter personal y la certeza, este último excluye el daño eventual o hipotético, 10 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00)

de lo que se seguía que la ausencia de su fehaciente demostración hacía inviable la declaración de condena, en razón a que la naturaleza cierta del daño constituye el sustento del primer componente de la responsabilidad civil.

Además consignó: “Es sabido que en el proceso arbitral no son de recibo las condenas en abstracto, a efecto de que mediante incidente se cuantifiquen y valoren económicamente. Esa condición procesal le impide al Tribunal proferir condena alguna en contra de la entidad convocada, habida consideración que el sustento fundamental de esa decisión debe residir en la fehaciente e inequívoca demostración del daño y su pertinente cualificación. Sin la prueba de éste no hay condena factible, porque no le es dable al Tribunal –ni en general a juez algunofulminar decisiones condenatorias con base en simples suposiciones o meros elementos indiciarios si no están acompañados y respaldados de los correspondientes fundamentos probatorios que permitan al juez estar en presencia cierta, que aporta la plena prueba, sobre la magnitud y cuantificación del daño (…)” (Pág. 90 laudo) En el auto de aclaración el Tribunal precisa que el daño eventual era aquél respecto del cual no había prueba de su cuantía.

Un eventual yerro o confusión entre la calificación del daño y las características del mismo para efectos de una condena, no constituye un laudo en conciencia, porque el problema que se planteó fue simplemente el resultado de la apreciación del acervo probatorio para establecer si el daño estaba acreditado -que en este caso, llevó al Tribunal a no declarar probada una excepción y no acceder a otra –

literales a y b numeral segundo de la parte resolutiva-, así como a negar las pretensiones de la demandaAfirmar que el daño es eventual cuando no existe prueba de su cuantificación no es un error in procedendo, sino la conclusión a la que llegaron los árbitros tras el estudio y la valoración del acervo probatorio de lo cual infieren que no se contaba con la prueba de un daño cierto, lo que imponía no acceder a las pretensiones de la demanda. 11 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) Así las cosas, como el tribunal de arbitramento de forma acertada o no, valoró y efectuó el estudio de los elementos de juicio, la causal no está llamada a prosperar, por cuanto la apreciación probatoria que hacen los árbitros -que en criterio de la convocante merece reparosresulta inmodificable una vez proferido el laudo. 2.2. “HABERSE RECAÍDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS O HABERSE CONCEDIDO MÁS DE LO PEDIDO”. –Causal 8 del Art. 163 del Decreto 1818 de 1998-.

ALCANCE DE LA CAUSAL EN LA JURISPRUDENCIA EL CONSEJO DE

ESTADO.

En sentencia de 8 de junio de 2006. Expediente Radicado al No.1100 103260002006-00008-00 (32.398), se hizo el siguiente pronunciamiento frente a esta causal: “Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos

límites de la Constitución y la Ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 199310, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita.11 En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración 10 (pie de pagina de la cita) Sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 11 (pie de pagina de la cita) Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P: Daniel Suárez Hernández, se dijo: "En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que

constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral." 12 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 2010 00013 00) en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la Ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros. El aparte correspondiente a la causal de anulación "por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros", se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto). En sentencia de 28 de enero de dos mil nueve (2009), la SECCIÓN TERCERA.

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00046-01(34239), señaló: “Para garantizar el principio de la congruencia, en el laudo arbitral, además de la ley, debe tenerse en cuenta el contenido del pacto arbitral

(cláusula compromisoria o compromiso), a partir del cual se define la competencia del tribunal de arbitramento y los precisos límites dentro

de los que puede actuar; como se dijo atrás, el pacto y su contenido dependen de la voluntad de las partes. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado12: “Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio. La congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador; y la inconsonancia se da en presencia de una cualquiera de las siguientes hipótesis: i) Cuando el laudo decide más allá de lo pedido (ultra petita), ii) cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio (extra petita) y, iii) cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado (infra o citra petita). La precitada causal cuarta prevé los eventos de fallos o laudos ultra y 12 (pie de pagina de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2005, expediente 25.489, C. P Ruth Stella Correa Palacio. Sobre el mismo tema ver sentencia de agosto 3 de 2006, expediente 31.354 con ponencia de la misma magistrada. 13 PHM Expediente No. 38.379 (110010326000 201