PGN - Concepto 136 de 2015

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por perjuicios como consecuencia de homicidio por falla del servicio por omisión de protección ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Cómputo del término de caducidad según marco legal/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. En concepto del Ministerio Público en el presente caso no operó la caducidad de la acción, pues el hecho dañoso ocurrió el 6 de agosto de 2002 y las demandas fueron presentadas el 8 de julio de 2004 y el 5 de agosto de 2004 CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-El Estado debe responder por daños antijurídicos causados por acción u omisión de las autoridades públicas DAÑO ANTIJURÍDICO-Está acreditada muerte de la víctima con registro civil de defunción DAÑO ANTIJURÍDICO-La parte demandante no probó que hubiera reclamado protección de las autoridades públicas/FALLA DEL SERVICIO-No se demostró por omisión del deber legal de protección del Estado/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Inexistencia de omisión de deber de protección al no probarse que entidad estatal conociera de particular situación de riesgo A pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas

causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas, de conformidad con lo que en cada caso concreto se establezca. La falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde el ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño. En eventos donde la falla del servicio sea la omisión de la administración en la prestación del servicio de protección, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente protección, sino que tal auxilio no se prestó. Descendiendo al caso concreto, aunque las pruebas indican que existía riesgo de atentados contra funcionarios del INPEC, esta circunstancia no implica que el Estado estaba en la obligación de proteger al señor…. de manera especial, pues no hay evidencia de que el Ministerio del Interior u otra entidad Estatal tuvieran conocimiento de la particular situación de riesgo en el que, según la demanda, se hallaba la ahora víctima y de la cual se hubiera derivado el deber de adoptar medidas específicas para preservar la vida del señor… Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público concluye que no está probada la presunta Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 Exp. 53725 2 omisión en el deber de protección en que incurrió el Estado ni ninguna otra situación irregular con base en la cual pueda atribuírsele responsabilidad patrimonial por el homicidio de….De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público

solicita que el fallo recurrido sea revocado y en su lugar se nieguen las suplicas de la demanda. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 PBX 5878750 Ext. 12056 Exp. 53725 3

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 136/2015

Bogotá D. C., 21 de julio de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 53725 (54001233100020040097201)

Acción Reparación Directa

Actor: Yolanda Petrocelli Quilelli y otros

Demandado: La Nación – Ministerio del Interior – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES Yolanda Petrocelli Quilelli, Samuel Darío Mejía González, Yolanda Trinidad Mejía Petrocelli, obrando en nombre propio y en representación de su menor hija Yalitxa Magally Mejía Maldonado; Jesús Tobías Mejía Petrocelli, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jhorman Oreste y Jessica Katherine Mejía Paredes; Ruby Elizabeth Jaimes Bonilla, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Francia Sherlley, German Bastianelly y Grecia Maryelly Mejía Jaimes demandaron a la

Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC para que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios que padecieron como consecuencia del homicidio del señor Hernán Darío Mejía Petrocelli, ocurrido el 6 de agosto del 2002, cuando fue baleado en la urbanización García Herreros de la ciudad de Cúcuta, cuando cruzaba la calle para tomar un taxi y dirigirse al centro penitenciario.

1.2. LA OPOSICION

(i) Proceso 54001233100020040097200 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 PBX 5878750 Ext. 12056 Exp. 53725 4 El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (fls. 68 a 77 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Argumentó que de conformidad con la naturaleza de las funciones de los funcionarios del INPEC, estas son calificadas de alto riesgo. Sostuvo que el señor Hernán Darío Mejía Petrocelli cumplió con las funciones de Director del INPEC en la ciudad de Cúcuta desde el 2 de julio hasta el 6 de agosto de 2002 y que en dicho lapso no desplegó acciones al interior del establecimiento como remisiones de internos de alta peligrosidad, decomiso de armas etc., que hicieran presumir que su vida se encontraba en peligro. Adujo que si bien es cierto el INPEC impartió directrices respecto al “Plan Pistola”, mediante circulares No. 0035 del 24 de abril el 2002, memorando No. 7800 DG CIAP-0912 del 10 de julio de 2002 y memorando No. 0324 del 23 de enero de

2002 con el fin de prevenir y alertar a los funcionarios, no es menos cierto que el señor Mejía debió acatarlas. Que el señor Mejía Petrocelli nunca solicitó escoltas, ni usó los vehículos oficiales para su desplazamiento, ni usó las casas fiscales, ni solicitó seguridad alguna ni para él ni para su familia. Formuló como excepciones la “culpa exclusiva de la víctima” y el “hecho de terceros”. (ii) Proceso 54001233100020040088100 El Ministerio de Interior y de Justicia (fls. 80 a 81 C. 1 acumulado) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de “Indebida legitimación en la causa por pasiva”, argumentando que el INPEC es un establecimiento público adscrito al Ministerio, pero con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC contestó la demanda en el mismo sentido del radicado 54001233100020040097200 (fls. 103 a 111 C. 1 acumulado). 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 261 a 274 C. Consejo de Estado) declaró patrimonialmente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC por la muerte del señor Hernán Darío Mejía Petrocelli. En consecuencia condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Yolanda Petrocelli Quilelli, Samuel Darío Mejía González, Francia Sherlley, German Bastianelly, Grecia Maryelly Mejía Jaimes y Ruby Elizabeth Jaimes Bonilla 50

SMLMV para cada uno y a Yolanda Trinidad Mejía Petrocelli y Jesús Tobías Mejía Petrocelli 25 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Ruby Elizabeth Jaimes Bonilla la suma de $192.179.074,175, a Francia Sherlley Mejía Jaimes $31.841.937,21, a German Bastianelly Mejía Jaimes $33.037.604,945 y a Grecia Maryelly Mejía Jaimes $42.014.924,845.

1.4. LA IMPUGNACIÓN

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 PBX 5878750 Ext. 12056 Exp. 53725 5 - El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC (fls. 280 a 284 C. Consejo de Estado) sostiene que el INPEC no tuvo conocimiento del peligro que corría el señor Hernán Darío Mejía Petrocelli, que el referido señor no haya elevó petición alguna solicitando protección especial. Reitera que opera la causal de exoneración de responsabilidad de “culpa exclusiva de la víctima”. - La parte actora (fls. 285 a 290 C. del Consejo de Estado) argumenta que entre los años 2002 a 2004 dos directores y cuatro guardianes fueron asesinados en Cúcuta y resalta que la Junta Regional de Invalidez de Norte de Santander adelantó investigación interna sobre la muerte del señor Mejía Petrocelli concluyendo que fue un accidente de trabajo.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Como ambas partes recurrieron, el litigio podrá ser revisado sin limitación.

2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si las circunstancias en que ocurrió la muerte del señor Hernán Darío Mejía Petrocelli implican una falla del servicio de protección que permita imputar responsabilidad patrimonial a la demandada. 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. En concepto del Ministerio Público en el presente caso no operó la caducidad de la acción, pues el hecho dañoso ocurrió el 6 de agosto de 2002 y las demandas fueron presentadas el 8 de julio de 2004 (fl. 12 C. 1 acumulado) y el 5 de agosto de 2004 (fl 10 C. 1). 2.3. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos necesarios para predicar el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado. 2.4. CASO CONCRETO 2.4.1. HECHOS PROBADOS Sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos se cuenta con los siguientes elementos probatorios:

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 PBX 5878750 Ext. 12056 Exp. 53725 6 - Registro civil de defunción del señor Hernán Darío Mejía Petrocelli (fl. 18 C. 1 Proceso 54001233100020040097200). - De conformidad con el protocolo de necropsia del señor Mejía Petrocelli, falleció el 6 de agosto de 2002 como consecuencia de lesiones producidas por el impacto de doce proyectiles de arma de fuego1. - Constancia expedida por la jefe ( E ) de la División de Gestión Humana del INPEC, donde consta que el señor Hernán Darío Mejía Petrocelli se encontraba vinculado al servicio del INPEC desde el 30 de mayo de 1987 y al momento de su muerte se desempeñaba como Director ( E ) de la Penitenciaria de Cúcuta (fl. 1 C. pruebas). - Copia de la circular 0035 del 24 de abril de 2002 suscrita por el Director General del INPEC y dirigida a Directores Regionales, Directores y Comandantes de Vigilancia de Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios del País sobre medidas de seguridad personal (fls 249 a 253 C. 1 Proceso 54001233100020040097200). - Copia del oficio 7800 SDG CIAP-0912 del 10 de julio de 2002 (fl. 254 C. 1 Proceso 54001233100020040097200) suscrito por el Jefe del Grupo CIAP del INPEC y dirigido a los directores de la Cárcel Regional Oriente de Bucaramanga y

de la Penitenciaria Nacional de Cúcuta, donde se expresa lo siguiente: “De manera atenta y siguiendo instrucciones el señor Brigadier VICTOR MANUEL PAEZ GUERRA, me permito informar a los señores Directores que mediante información llegada a esta dependencia procedente el grupo de investigación armados ilegales de la DIJIN, se tuvo conocimiento que estructuras delincuenciales conformados por internos y personas externas (Grupos Subversivos) estarían coordinando posibles atentados contra el personal de Guardia y directivos del centro de reclusión. “Con base en lo anterior y de manera inmediata el señor Director General Páez Guerra dispone se sirvan adoptar las medidas de seguridad tendientes a prevenir cualquier hecho e alteración carcelaria. - Oficio 406 EPMSCCUC-056 del 18 de enero de 2008 suscrito por el Director del INPEC de Cúcuta y dirigido al Secretario General del Tribunal Administrativo de Norte de Santander donde informa que revisados los archivos de esa entidad no se encontró que el señor Hernán Darío Mejía Petrocelli, hubiese recibido amenazas en contra de su vida, ni había solicitado escolta personal para ejercer el cargo y no obra registro que señale que él y su familia habitaran las casas fiscales del establecimiento (fl. 162 C. 1 Proceso 54001233100020040097200). - Copia del dictamen de calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Norte de Santander donde se concluye que la muerte del señor Hernán Darío Mejía Petrocelli fue calificada como de riesgo profesional (fls 31 a 33 y 38 a 58 C. 1 Proceso 54001233100020040088100).

2.4.2. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1 Folios 138 a 144 C. 1 Proceso 54001233100020040088100)

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 PBX 5878750 Ext. 12056 Exp. 53725 7 EXTRACONTRACTUAL A pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas, de conformidad con lo que en cada caso concreto se establezca. La falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde el ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño. En eventos donde la falla del servicio sea la omisión de la administración en la prestación del servicio de protección, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente protección, sino que tal auxilio no se prestó. Descendiendo al caso concreto, aunque las pruebas indican que existía riesgo de atentados contra funcionarios del INPEC, esta circunstancia no implica que el Estado estaba en la obligación de proteger al señor Hernán Darío Mejía Petrocelli de manera especial, pues no hay evidencia de que el Ministerio del Interior u otra entidad Estatal tuvieran conocimiento de la particular situación de riesgo en el que, según la demanda, se hallaba la ahora víctima y de la cual se hubiera derivado el

deber de adoptar medidas específicas para preservar la vida del señor Mejía Petrocelli. Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público concluye que no está probada la presunta omisión en el deber de protección en que incurrió el Estado ni ninguna otra situación irregular con base en la cual pueda atribuírsele responsabilidad patrimonial por el homicidio de Hernán Darío Mejía Petrocelli. CONCLUSION De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea revocado y en su lugar se nieguen las suplicas de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

REOG/FMSG

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