PGN - Concepto 139 de 2023

CESANTÍAS-Competencia para reconocer y pagar auxilio ordenado en sentencia le corresponde al municipio de Plato Magdalena o al FOMAG. CESANTÍAS-Concepto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los servidores del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Pronunciamiento de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1998 recordó que antes de 1975 el pago de las prestaciones de los educadores de primaria estaba a cargo de las entidades territoriales, mientras que la Nación asumía los pagos para los docentes de secundaria. Como quiera que los entes territoriales tenían dificultades para pagar las prestaciones de sus educadores, esto conllevó a un detrimento para el personal a su cargo lo que motivó la expedición de la ley 43 de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. DOCENTES-Clasificación y categorización/DOCENTES-Normatividad. Ahora bien, 1989 se expidió la ley 91 cuyo artículo 1 clasificó a los docentes en las

siguientes categorías: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del gobierno nacional sin importar el tiempo de su vinculación. ii) Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980. iii) Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-El trabador no puede escoger otro fondo o sistema diferente conforme lo indica el art 4 de la Ley 91. 2 RÉGIMEN PRESTACIONAL-Jurisprudencia aplicable. Por su parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 reguló nuevamente el régimen prestacional de los docentes y entre las distintas situaciones contempló que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Norma reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, compilado en el Decreto 1075 de 2015, el cual reguló que los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los

artículos 4° y 5° del decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Asimismo, en su parágrafo 1º señaló que la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. CESANTÍAS-Competencia para el pago/ CESANTÍAS-Pronunciamiento del Concejo de Estado. Respecto a la entidad encargada de reconocer y pagar el auxilio de cesantías al personal docente el Consejo de Estado en pronunciamiento del 28 de abril de 2022, sobre el tema estableció que por su naturaleza corresponde al FOMAG hacer dicho reconocimiento previos trámites del ente territorial, veamos: Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. CESANTÍAS-Intervención para el pago del auxilio. De conformidad con las precitadas disposiciones, los actos administrativos a través de

los cuales se reconozcan y paguen prestaciones económicas a favor de los afiliados al Fomag son decisiones en las que intervienen (i) la secretaría de educación del ente territorial nominador del docente peticionario, por medio de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional y (ii) la fiduciaria encargada de administrar los recursos de dicho Fondo, que debe aprobar o improbar tal proyecto, según la documentación que para ese efecto le sea enviada.

Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 7: SEGUNDA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2023-386965

Concepto No.139 Bogotá, D. C., 6 de julio de 2023 Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2019-00307-01 (6682-2022) Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena Tema: Traslado de auxilio de cesantías al FOMAG Respetado consejero de Estado.

Como agente del Ministerio Público, delegada en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas

atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta, procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La señora Nasly Patricia Ospina de Arco, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 032 del 22 de agosto de 2018 y Resolución No. 015 del 14 de enero de 2019 proferidas por el municipio de Plato Magdalena que resolvieron solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1995, 1996, Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965 4 1997, 1998 y 1999 y que le negó la sanción moratoria. De igual forma declara la nulidad del acto ficto configurado el 29 de septiembre de 2018 por el FOMAG.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y la aludida sanción, más intereses corrientes y moratorios.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que labora en el departamento del Magdalena desde 1995 y hasta la fecha de la presentación de la demanda. Que el municipio de Plato no consignó dentro del plazo fijado las cesantías correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación. Que el 28 de junio de 2018 presentó reclamación administrativa ante el ente territorial tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas en los años de 1995 a 1999. Que las decisiones contenidas en los actos administrativos 032 del 22 de agosto de 2018 y 015 del 14 de enero de 2019 presentan vicios de ilegalidad en cuanto que desconocen las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos. Que el 20 de junio de 2018 presentó reclamación ante el FOMAG para el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas de los años 1995 a 1999 derivadas del incumplimiento de la consignación anualizada. 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por los actos administrativos demandado los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000, Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Plato Magdalena, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de

la demanda, al indicar que a partir de la Ley 91 de 1989 las prestaciones de los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 serían asumidas por el FOMAG. De igual forma que la vinculación de la actora como docente data desde 1994 y por ello no deben ser canceladas por el ente territorial. Propuso excepciones que denominó; Falta de legitimidad por pasiva, prescripción, e inexistencia de la obligación, genérica e innominada. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965

5 El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 9 de marzo de 2022, declaró la nulidad del acto ficto o presunto configurador respecto a la petición elevada ante la Nación Ministerio de Educación NacionalFOMAG del 29 de junio de 2018, que negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías causadas desde el 1995 a 1999; Además declaró nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. AGO 032 del 22 de agosto de 2018 y la Resolución No. ENE 015 del 14 de enero de 2019 expedidos por el municipio de Plato y como consecuencia condenó a la entidad territorial realizar el traslado de las sumas por concepto de auxilio de cesantías anualizadas correspondientes a los años 1995 a 1999 que tiene derecho la actora, al FOMAG para que ese fondo proceda a reconocerlas y pagarlas, y declara además probada la excepción de

prescripción respecto de la sanción moratoria reclamada sobre la no consignación del auxilio de cesantías para los períodos 1995 a 1999. Aduce que el ente territorial demandado no ha efectuado el traslado de los recursos de auxilio de cesantías de la actora al FOMAG a que tiene derecho por haber prestado sus servicios como docente en las anualidades de 1995 a 1999 probando que el municipio de Plato ha incurrido en mora en la cancelación de dicha prestación haciéndose acreedor a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haberse consignado a más tardar el 14 de febrero de año siguiente a su causación. Concluye señalando que la actora tenia para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías hasta el 15 de febrero de 2000 respecto al último año (1999) y solo lo hizo el 26 de junio de 2018 presentándose el fenómeno de la prescripción. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el municipio de Plato Magdalena a través de apoderada interpuso recurso de apelación, en el que indica que no es el municipio quien debe soportar la carga impuesta de hacer los pagos en la sentencia, mencionando que está en cabeza del FOMAG y que además le corresponde desde la fecha de nombramiento de la docente que para el caso fue desde 1998 y por consiguiente el ente territorial no está a cargo de esa obligación. Insiste en que no es el municipio el encargado de reconocer el derecho que le asiste a la docente y que el FOMAG, debe asumir esta carga y realizar los cobros directamente a la

Nación para el giro correspondiente, aunque estos ya se están realizando tal y como se lo demostró el municipio mediante comunicación enviada por el mismo FOMAG, por otra parte la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena recibió por parte del Ente el listado de los docentes que hicieron parte del convenio donde se detalla la forma de entrega.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1 PROBLEMA JURÍDICO Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965

6 De acuerdo con el recurso interpuesto, consiste en determinar si el municipio de Plato Magdalena le corresponde reconocer y pagar el auxilio de cesantías a la actora el cual fue ordenado en la sentencia recurrida o si por el contrario es el FOMAG quien debe hacerlo y al ente territorial le corresponde trasladar los recursos para tal efecto. Para resolver el problema jurídico se analizará: (i) Auxilio de cesantías; (ii) régimen de los docentes oficiales en materia de cesantías; (iii) De la entidad competente para reconocer y pagar el auxilio de cesantías y (iv) Del caso concreto. Esta agencia del Ministerio Público concluirá y demostrará que el municipio de Plato Magdalena no logró probar o demostrar que para las vigencias 1995 a 1997 trasladó los auxilios de cesantías al FOMAG pertenecientes a la demandante y que el a quo paso por alto una prueba que acreditaba que el ente territorial si trasfirió al citado fondo las cesantías para las anualidades 1998, 1999 y 2000.

2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 2.2.1 Auxilio de Cesantías El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los servidores del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»1, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 2.2.2 Régimen de los docentes oficiales en materia de cesantías La Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1998 recordó que antes de 1975 el pago de las prestaciones de los educadores de primaria estaba a cargo de las entidades territoriales, mientras que la Nación asumía los pagos para los docentes de secundaria. Como quiera que los entes territoriales tenían dificultades para pagar las prestaciones de sus educadores, esto conllevó a un detrimento para el personal a su cargo lo que motivó la expedición de la ley 43 de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” Conforme el artículo 1º de la referida ley, la educación primaria y secundaria oficiales serían un servicio público a cargo de la Nación, lo que implicaba que los gastos ocasionados por dicho servicio estarían a cargo de la Nación. Según el artículo 2º ib. las

1 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965 7 prestaciones sociales causadas a partir del momento en que la educación se nacionalizara serían atendidas por la Nación.

A su vez el artículo 3 estableció un incremento gradual en los pagos que haría la Nación hasta lograr un 100% en 1980. Es decir, el proceso de nacionalización de la educación concluyó en 1980 y a partir de 1981 la Nación absorbió la totalidad de las obligaciones que el servicio educativo generara. Ahora bien, 1989 se expidió la ley 91 cuyo artículo 1 clasificó a los docentes en las siguientes categorías: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del gobierno nacional sin importar el tiempo de su vinculación. ii) Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980. iii) Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Conforme el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, la afiliación de los docentes al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es automática, es decir, no existe la posibilidad de que el trabajador escoja otro fondo o sistema diferente. Ahora bien, producto del régimen de descentralización regulado en el nuevo marco constitucional de 1991, la Ley 60 de 1993 estableció las competencias en materia de descentralización educativa en Colombia. En su artículo 6º dispuso que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. No obstante, la Ley 115 de 1994 reguló que dicha afiliación sería potestativa al indicar en su artículo 176 que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, podrán ser afiliados al este Fondo. Por su parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 reguló nuevamente el régimen prestacional de los docentes y entre las distintas situaciones contempló que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Norma reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, compilado en el Decreto 1075 de 2015, el cual reguló que los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del decreto,

a más tardar el 31 de octubre de 2004. Asimismo, en su parágrafo 1º señaló que la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965 8 totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

A partir de allí se establece un plazo final de afiliación obligatoria de los docentes oficiales vinculados con anterioridad que aún no lo hubiesen sido – para tal efecto se fijó como fecha límite el 31 de octubre de 2004-. Igualmente, el decreto reguló que las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación al FOMAG, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las causadas con posterioridad a la afiliación se pagarán por el Fondo, limitado al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. (art. 2 ib.) 2.2.4 De la entidad competente para reconocer y pagar el auxilio de cesantías. Respecto a la entidad encargada de reconocer y pagar el auxilio de cesantías al personal docente el Consejo de Estado en pronunciamiento del 28 de abril de 20222, sobre el tema

estableció que por su naturaleza corresponde al FOMAG hacer dicho reconocimiento previos trámites del ente territorial, veamos: Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo. Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad, en los siguientes términos: (…). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2022 dentro del radicado

76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020) M.P. doctor Carmelo Perdono Cuéter Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965

9 En ese entendimiento, esta Sala destaca que la Ley 962 de 2005 (artículo 56) prevé que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales son reconocidas y pagadas por el Fomag, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por la respectiva secretaría de educación del ente territorial certificado, al que se encuentre vinculado el maestro. Este trámite, a su vez, se encuentra reglamentado en los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005. (…). De conformidad con las precitadas disposiciones, los actos administrativos a través de los cuales se reconozcan y paguen prestaciones económicas a favor de los afiliados al Fomag son decisiones en las que intervienen (i) la secretaría de educación del ente territorial nominador del docente peticionario, por medio de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional y (ii) la fiduciaria encargada de administrar los recursos de dicho Fondo, que debe aprobar o improbar tal proyecto, según la documentación que para ese efecto le sea enviada. Sin embargo, a pesar de las anteriores atribuciones, se destaca que es el Fondo el que, a través de la correspondiente secretaría de educación territorial, expide el

acto administrativo mediante el cual se ordena el pago de la prestación reclamada, según lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, circunstancia respecto de la que esta Corporación «[…] ha sido pacífica en establecer que es el FOMAG el patrimonio autónomo que a través de la secretaría de educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo de liquidación de la prestación deprecada por el educador peticionario y en tal virtud, es el fondo el responsable, en tanto que por mandato legal fue creado como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los maestros oficiales […]» (Subrayado externo) Bajos ese contexto, los entes territoriales están obligados a afiliar a los docentes vinculados a su planta de personal al Fomag y ese fondo quien debe reconocer y pagar las cesantías a los docentes cuando lo soliciten previo trámite ante la Secretaría de educación del ente territorial. 2.3 CASO CONCRETO 2.3.1 Hechos relevantes probados Está probado en el plenario que la actora labora como docente oficial desde el 24 de marzo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2013, que se le expidió en 2014 acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales para compra de vivienda y presta sus servicios en el departamento del Magdalena. Por Resolución 1108 del 15 de septiembre de 2014 el secretario de Educación del departamento del Magdalena le reconoció a la actora la suma de $14.783.941,00 por concepto de liquidación parcial de la cesantía solicitadas por el tiempo de servicio como

Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco

Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965 10 docente de vinculación municipal/recursos propios, tomando el valor anual de los años 2000 al 2013.

A través de reclamación administrativa la actora solicitó al municipio de Plato el 6 de junio de 2018 el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adundan y causadas en los años 1995 a 1999, demás que sobre el monto se le cancele la indexación y reclama también la sanción moratoria por la no consignación oportuna. Mediante Resolución No. 032 del 22 de agosto de 2018 la Alcaldía del municipio de Plato Magdalena resolvió solicitud de reclamación en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas para las vigencias 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, despachando desfavorablemente lo pedido. El 19 de septiembre de 2018 la actora interpuso los recursos de ley en contra de la precitada Resolución No. 032 del 22 de agosto de 2018 por la cual le niegan la prestación reclamada. El municipio de Plato Magdalena a través de la Resolución No. ENE 015 del 14 de enero de 2019 no repuso el acto administrativo recurrido. La actora presentó petición el 29 de junio de 2018 dirigida al FOMAG reclamando el reconocimiento y pago de las cesantías causadas desde 1995 a 1999 más la sanción moratoria, solicitud que no fue atendida y respondida. 2.3.2 Resolución del problema jurídico

En aras de resolver el problema jurídico es de destacar que la actora presta sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 24 de marzo de 1995 y goza del régimen de cesantías anualizadas, toda vez que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990. Como bien se puede probar en el sub lite la Secretaría de Educación del Magdalena en el año 2014 le reconoció unas cesantías parciales a la demandante, para compra de vivienda, haciendo un reporte anual de dicha prestación tomando como porcentaje los años 2000 al 2013 (Resolución 1108 del 15 de septiembre de 2014), es decir, que no se evidencia aportes anuales de cesantías para las vigencias reclamados por la actora (1995 a 1999). Ahora bien, entre el Ministerio de Educación NacionalMinisterio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Plato Magdalena se suscribió convenio interadministrativo el 3 de noviembre de 2000 cuyo objeto es garantizar la afiliación o incorporación de 262 docentes financiados con recursos propios del precitado ente territorial al FOMAG y de los docentes nuevos del municipio vincule a su planta de personal conforme al estatuto docente, en cuanto a las obligaciones adquiridas en el convenio se estableció que el municipio efectuará el pago de $715.916.696.80 por concepto de pasivo prestacional de los docentes aludidos con un plazo para cancelar la deuda de 5 meses.

Demandante: Nasly Patricia Ospina de Arco Demandado: Instituto Nación –Ministerio de Educación NacionalFOMAG y municipio de Plato Magdalena

IUS: E-2023-386965

11 Bajo ese contexto, se tiene que al observar el cuadro que se anexa del FOMAG-Pasivo prestacional de docentes con recursos propios del municipio de Plato Magdalena al proceso, se evidencia la inclusión de la docente Nasly Patricia Ospina de Arco (Casilla 176, pagina 1 de 10) con cesantías relacionadas de los años 2000, 1999 y 1998, es decir, que el Fondo mentado se iba a hacer cargo de desde el año 1998 en adelante, pero para esta agencia del Ministerio Público no se explica como de una parte cuando se le reconoce cesantías parciales a la actora a través de la Resolución 1108 del 15 de septiembre de 2014 se tomando como porcentaje anual de los años 2000 al 2013, sin reconocer que según el citado cuadro arroja un periodo de cesantías de los años 1998 a 2000 dejando estas vigencias por fuera. Así pues, vemos que la parte actora reclama las cesantías de los años 1995 a 1999, pero el municipio de Plato Magdalena al cual estaba prestando sus servicios laborales no logra demostrar el pago de dichas prestaciones en las vigencias laboradas 1995 a 1997 y, por consiguiente, debe probar que lo hizo o hacer los aportes al fondo respectivo. En el presente caso, se puede concluir que la entidad demanda no acreditó que las cesantías de la actora de las anualidades 1995 a 1997 hubieren sido consignadas al FOMAG, razón por la cual corresponde al ente territorial efectuar la respectiva consignación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG,

teniendo en cuenta que fue creado como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad es, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados, estableció en los artículos 3 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989. Si bien el recurrente argumenta que no le corresponde como ente territorial efectuar el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por la actora, función que efectivamente no está en cabeza del municipio de Plato Magdalena por ser la competencia del FOMAG, toda vez que la docente fue afiliada a este fondo, esta entidad debe ceñirse a un procedimiento administrativo previo adelantado por la Secretaría de Educación respectiva, como ocurrió con la Resolución 1108 del 15 de septiembre de 2014 mediante la cual se reconocieron cesantías parciales a la actora como ya se mencionó en precedencia, señalando en la parte resolutiva que el valor que pagará el Fondo se hará según el acuerdo