PGN - Concepto 144 de 2013

Expediente 46.299 (2003-00061) ACCIÓN CONTRACTUAL-Terminación del contrato de prestación de servicios entre el municipio de Maicao y OCEPAYS Ltda CLÁUSULA COMPROMISORIA-La jurisdicción contenciosa es competente para conocer del asunto De manera previa advierte el Ministerio Público que la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer del asunto, pues si bien las partes contratantes pactaron la cláusula compromisoria, lo cierto es que no fue alegada como excepción al momento de contestar la demanda, circunstancia que somete el conocimiento de la controversia a la justicia contenciosa y no a la jurisdicción arbitral EXCEPCIONES PROPUESTAS-Corresponde a una interpretación errada del precedente jurisprudencial El Ministerio Público advierte que el fundamento de la excepción que de manera oficiosa fue declarada por el Tribunal, corresponde una interpretación errada del precedente jurisprudencial que invoca en la sentencia, pues éste refiere de manera concreta a eventos en los cuales se impugnan los actos previos a la celebración del contrato, que pueden demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, o de manera, lo que en el caso concreto no aplica, en tanto el acto administrativo de terminación del contrato no tiene la condición de acto previo o precontractual, pues surgió en etapa posterior y como consecuencia del contrato celebrado entre las partes. PRETENSIONES DE LA DEMANDA-En instancia judicial procede liquidar el contrato de prestación de servicios En concepto del Ministerio Público si bien en instancia judicial procede liquidar el contrato

de prestación de servicios No 008 de 2004, también lo es que por sustracción de material surge imposible realizar el ejercicio matemático para establecer el estado económico del mismo para la fecha en se dio por terminado, pues no se aportó soporte alguno que acredite en debida forma la realización de las actividades que aduce la actora y su valor. Tampoco se allegó documento alguno que acredite que tales actividades fueron recibidas a satisfacción por el interventor del contrato. INSPECCIÓN JUDICIAL-Es la única actividad realizada por la firma contratista y certificada por el interventor

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 46.299 (2003-00061) La única actividad de la que se podría decir que fue realizada por la firma contratista y certificada por el interventor del contrato, corresponde a la descrita en los sub numerales (iii).1.5 y (iii).1.6 que refiere a la inspección ocular de varias instituciones oficiales, cuyo valor de la comisión (6%) asciende a $34.244.861, obligación esta que por información de la misma demandante ya le fue reconocida y pagada, pago que incluso podría implicar un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante y en contra del patrimonio del municipio si para este pago no se hizo, como parece que ocurrió, el descuento o amortización del anticipo como fue pactado en la cláusula tercera del contrato. Pero es tema que no fue planteado por la demandada y por tanto no es objeto de la controversia

que debe desatarse en esta instancia, amén que las pocas pruebas que obran en el expediente no dan claridad al respecto.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 144 /2013

Bogotá D.C., 30 de mayo de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 46.299 (44001233100020030006101)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: OBSERVATORIO DE COYUNTURA ECONOMICA, POLITICA,

AMBIENTAL Y SOCIALOCEPAYS LTDA Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA.- OBSERVATORIO DE COYUNTURA ECONOMICA, POLITICA, AMBIENTAL Y SOCIALOCEPAYS LTDA, instauró demanda1 contra el MUNICIPIO DE MAICAO, a fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que el Municipio de Maicao terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios 04-09-01 No 008 suscrito entre el Municipio de Maicao y el

Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Limitada, por supuesto objeto ilícito. SEGUNDA.- Que igualmente, el Municipio de Maicao al ordenar la terminación del contrato, no procedió a liquidar el contrato de acuerdo al texto de la Resolución 1presentada el 30 de mayo de 2008 (fl 20 c. ppal)

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adeudados, compensaciones y demás elementos indemnizatorios (…) ART 178 C.C.A ART.1663 y 1617 del C.C.) 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- El Municipio de Maicao2, alega que la terminación unilateral del contrato se dio por ilicitud del objeto contratado y por las irregularidades en que incurrió la contratista durante el tiempo que estuvo vigente el contrato. Que la obligación de liquidar el contrato no es competencia del Municipio de Maicao, dada la ilegalidad del objeto contractual, la cual procede realizar en instancia judicial, sin embargo la demandante no cumplió con la carga de la prueba, pues si bien presentó inventario de los bienes inmuebles de propiedad del Municipio de Maicao, lo cierto es que no se cumplió con el registro para su perfeccionamiento, lo cual hace imposible reclamar pago de sumas de dinero por un contrato que no quedó terminado en su totalidad. 2 (fls 222 a 225 c. ppal)

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noviembre de 2005, confirmada, mediante resolución No D.A.M.C.P.G. No 06-0123 No 45 del 23 de enero de 2006.

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la caducidad de la acción (…) TERCERO: DECLARESE la Sala INHIBIDA para pronunciarse de fondo (…) CUARTO: No se condena en costas. (…) El a-quo ilustra con una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que refiere a las acciones procedentes para impugnar los actos previos a la celebración del contrato y cuando éste ya se ha celebrado, para concluir “que la actora debió demandar, a través de la acción contractual, no solo los actos sino necesariamente el contrato, pues en este caso en particular el contrato ya se había celebrado” En cuanto a la caducidad de la acción, advierte que ella operó en el caso concreto, pues la Resolución No 45 de 23 de enero de 2006 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 529 de 2005, fue notificada el 2 de febrero de 2006, por tanto el término legal de los dos (2) años para esta clase de acciones se cumplió el 3 de febrero de 2008, como la demanda se presentó el 30 de mayo de 2008, concluye que se hizo de manera extemporánea. 1.4 APELACION.- La apoderada de la parte demandante4, alega que la caducidad de la acción no operó, pues la normatividad vigente para la fecha de presentar la demanda eran los artículos 87 y 136 del C.C.A y la Ley 1150 de

2007, de donde se infiere que cualquiera de las parte de un contrato estatal puede acudir a la jurisdicción contenciosa para obtener la liquidación en sede judicial a 3 En sentencia de 10 de octubre de 2012 (fls 236 a 247 c. Consejo de Estado) 4 (fls 249 a 259 c. Consejo de Estado)

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Si bien en principio la impugnación del fallo deviene de apelante único, lo cual implicaría concentrar el análisis de la controversia jurídica únicamente en aquellos temas cuestionados por la actora, lo cierto es que el estudio se abordara sin limitación alguna, bajo el entendido que se trata de la apelación de un fallo inhibitorio y surge la posibilidad de proferir una decisión de mérito. El Consejo de Estado5 ha precisado: “Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de proferir el fallo respectivo con el que se ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único en la sentencia de primera instancia. “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 5 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2009, Exp 17.563

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apelante único”. No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva hubiere sido formulada por un solo interesado, lo cual comprende tanto las hipótesis en las cuales la apelación hubiere sido interpuesta por diversos sujetos procesales que comparten un mismo interés o que integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), como los eventos en los cuales si bien la apelación proviene de diversos sujetos procesales lo cierto es que cada una de tales impugnaciones se refiere a puntos, a decisiones o a intereses diferentes entre sí, totalmente independientes y que, por tanto, no chocan ni se contradicen. ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.). (resalto y subrayo) Problema jurídico: Se pretende por la vía de controversias contractuales obtener la liquidación judicial del contrato de prestación de servicios 04-09-01 No 008 suscrito entre el

Municipio de Maicao y el Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Limitada. De manera previa advierte el Ministerio Público que la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer del asunto, pues si bien las partes contratantes pactaron la cláusula compromisoria, lo cierto es que no fue alegada como excepción al momento de contestar la demanda, circunstancia que somete el conocimiento de la controversia a la justicia contenciosa y no a la jurisdicción arbitral6 6 Frente al punto en cuestión, el Consejo de EstadoSección Tercera, mediante auto de 3 de septiembre de

2008. Exp 34629, precisó: “en virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden repudiar la jurisdicción institucional del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces

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Si operó o no la caducidad de la acción de controversias contractuales, en caso negativo, (ii) Establecer si procede o no declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, y solo en el evento que la respuesta sea negativa (iii) Resolver sobre la liquidación del contrato. (i) Caducidad de la acción contractual y normatividad aplicable para su ejercicio oportuno: “la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto, dicha disposición es de naturaleza eminentemente procedimental, tiene efecto general e inmediato y entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia.”7 En el caso concreto la demanda se instauró el 30 de mayo de 2008, por tanto y para efectos de caducidad resulta aplicable el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. En lo que refiere al ejercicio de la acción contractual cuando se alega la liquidación judicial del contrato, el literal d) del numeral 10 establece: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante

los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (…) institucionales del Estado, a menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la otra, ante los jueces institucionales del Estado, situación que no se da en este evento, cuando una de las partes reclama su aplicación” 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006. Exp 13.750

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normativa en el artículo 11 precisó respecto al plazo para liquidar los contratos: “ARTÍCULO 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” La entidad demandada mediante Resolución No 529 de 10 de noviembre de 2005, decretó la terminación del contrato de prestación de servicios 04-09-01 No 008 y ordenó su liquidación (fls 156 a 164 c. ppal). La demandante

interpuso recurso de reposición (fls 165 a 166 c. ppal). El Municipio de Maicao mediante Resolución 045 de 23 de enero de 2006, confirmó en todas sus partes la resolución recurrida (fls 167 a 170 c. ppa). Acto administrativo que fue 8 Esta ley que entró a regir a partir del 16 de enero de 2008, según lo dispone el artículo 33 de la misma ley.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 46.299 (2003-00061) notificado de manera personal al representante legal de Observatorio de Coyuntura Económica Política Ambiental y Social Ltda., el 2 de febrero de 20069. En ese orden ideas a partir del día siguiente comenzaron a correr el plazo de los 4 meses para liquidar el contrato de mutuo acuerdo, el cual se cumplió el 2 de junio de 2006, y dos meses más para liquidarlo de manera unilateral, el cual finiquitó el 2 de agosto del mismo año. Por tanto, el término de caducidad de los dos (2) años se iniciaría a contar a partir del día siguiente, esto es desde el 3 de agosto de 2006 y finiquitaría el 3 de agosto de 2008. Como la demanda se instauró el 30 de mayo de 200810, surge evidente que se hizo dentro del término establecido en la ley. (ii) En lo que refiere a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda

declarada de manera oficiosa por el a-quo, en concepto del Ministerio Público no resulta procedente, pues, tal y como lo afirmó la recurrente, cuando se acude a la jurisdicción contenciosa en procura de obtener la liquidación judicial de un contrato, no se requiere como paso previo que se hubiese demandado el acto administrativo que dio origen a la declaratoria de terminación unilateral del contrato. El Ministerio Público advierte que el fundamento de la excepción que de manera oficiosa fue declarada por el Tribunal, corresponde una interpretación errada del precedente jurisprudencial que invoca en la sentencia, pues éste refiere de manera concreta a eventos en los cuales se impugnan los actos previos a la celebración del contrato, que pueden demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, o de manera conjunta con la declaratoria de nulidad del contrato cuando éste ya se ha celebrado11, lo que en el caso 9 Así consta en la anotación de NOTIFICACION PERSONAL vista a folios 171 del cuaderno principal. 10 (fl 20 c. ppal) 11 El artículo 87 del C.C.A. modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, establece: “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 46.299 (2003-00061) concreto no aplica, en tanto el acto administrativo de terminación del contrato no tiene la condición de acto previo o precontractual, pues surgió en etapa posterior y como consecuencia del contrato celebrado entre las partes. (iii) Caso concreto Solicita la parte actora que por vía judicial se realice la liquidación del contrato de prestación de servicios 04-09-01 No 008 suscrito con el Municipio de Maicao. El Consejo de Estado12, precisó sobre el sentido y alcance de la liquidación del contrato: “La liquidación del contrato, como es bien sabido, constituye la etapa final del negocio jurídico, en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial, como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corporación, al considerar que la misma “(…) tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del

negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.13 (Resalto y subrayo) responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando éste plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.” (Resalto y subrayo) 12 Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2011. Exp 15.935 13 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.608. Esta posición es reiterada en numerosas decisiones de esta Sección, como por ejemplo en la sentencia de 20 de noviembre de 2003, expediente 15.308 y sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14113, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

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normas principales y reglamentarias sobre adjudicación regular y cesiones o transferencias gratuitas de predios…4) Inventariados los predios, hechas las adjudicaciones normativas en los plazos estipulados e inscrito el remanente a nombre del Municipio reforzar la gestión de negocios jurídicas con base en la propietaria (sic) inmobiliaria municipal, como la venta a plazos con intermediación financiera (…) El objeto conlleva la realización de todos los pasos esenciales para el desarrollo de las labores de 1) Realización del inventario de los predios titulados, de los sujetos de posible titulación, de aquellos que registran propiedad amparada en falsa tradición o adjudicados irregularmente. 2) Como prioridad contractual se establece la legalización de las instituciones educativas que carezcan de título justo. 3) Expedición de la correspondiente titulación o legalización de la propiedad municipal en posesión de personas naturales y jurídicas con base en las normas vigentes o futuras (…) que impliquen a instituciones educativas En las clausulas sexta y séptima pactaron el valor del contrato y la forma de pago: “SEXTA.- Valor del contrato. EL CONTRATISTA recibirá como remuneración pos sus servicios, Un anticipo de $25.000.000 que se amortizara con el pago de la comisión por legalización de las instituciones educativas. Y el saldo restante una 14 Unas aportadas en copia auténtica por la actora, atendiendo el requerimiento que en tal sentido le fue impartido por el Tribunal (fls 121 a 208 c. ppal), otras allegadas también en copia auténtica por la entidad

demandada (fls 245 y ss c. ppal) 15 (fls 121 a 130 o 246 a 255 c. ppal)

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