PGN - Concepto 148-2025 de 2025
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- Título
- PGN - Concepto 148-2025 de 2025
- Autor
- Procuraduria General de la Nacion (2)
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2025
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por medio de la cual se adjudicó la licitación pública
RECURSO DE APELACION-Revocar la condena en costas impuesta a la UT en la sentencia de primera instancia
RECURSO DE APELACION-Límite competencial del ad quem cuando es apelante único El juez está aún más restringido por el principio de congruencia
CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Carencia manifiesta de sustentación, no procede la condena, cuando El juez de primera instancia realizó un análisis profundo y detallado para negar las pretensiones
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-El apelante único que impugna la condena en costas, debe ser resuelta a favor si la demanda fue presentada con un fundamento jurídico razonable
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-Solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto a la condena en costas impuestas a la parte demandante
Concepto N° 148/2025
Bogotá, D.C., 14 de octubre de 2025
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C
Consejera Ponente: Dra. ADRIANA POLIDURA CASTILLO
E. S. D.
Radicación: Proceso 25000-23-36-000-2019-00511-01 (71978)
Controversias Contractuales – Art. 141, Ley 1437 de 2011.
Demandante: Unión Temporal Procesos TCH 2019
Demandados: Superintendencia de Industria y Comercio y Global Technology Services S.A.
Trámite: Apelación primera instancia
Aspectos de especial atención: Condena en costas.
Demandante: Unión Temporal Procesos TCH 2019
Demandados: Superintendencia de Industria y Comercio y Global Technology Services S.A.
Trámite: Apelación primera instancia
Aspectos de especial atención: Condena en costas.
El Ministerio Público presenta concepto dentro del expediente de la referencia. En esta oportunidad solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la condena en costas. Con tal propósito expone los siguientes argumentos:
1. ANTECEDENTES
1. Demanda
La Unión Temporal Procesos TCH 2019 (UT) solicitó: i) nulitar la Resolución No. 93336 del 26 de diciembre de 2018 por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. 051 de 2018; ii) nulidad absoluta del contrato suscrito entre la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y Global Technology Services GTS S.A. (GTS) producto de la adjudicación de la licitación No. 051 de 2018; iii) adjudicar el contrato a la UT; iv) pagar a la UT la utilidad esperada por $4.724.998.629 si no se declara la nulidad del contrato suscrito entre SIC y GTS, v) pagar a la UT la utilidad dejada de percibir desde la adjudicación a GTS hasta la adjudicación a la UT; vi) pagar los intereses corrientes sobre las sumas dejadas de percibir por la UT desde que tuvieron que pagarse hasta que se cancelen; vii) pagar a la UT las sumas que resulten de la condena debidamente indexadas y con los respectivos intereses; y, viii) condenar en costas a la UT[[1]](#footnote-1). Los pretensiones se sustentaron en:
Se tiene que SIC adjudicó la licitación pública No. 51 de 2018 a GTS[[2]](#footnote-2). Esto se efectuó mediante Resolución No. 93336 de 2018 y el presupuesto destinado fue $11.405.084.759. El 6 de diciembre de 2018, SIC profirió el consolidado de evaluación preliminar de los requisitos habilitantes de los ocho oferentes que se presentaron al proceso de selección[[3]](#footnote-3). El 19 de diciembre de 2018 profirió el consolidado de evaluación definitivo y de los ocho oferentes donde seis fueron rechazados y quedaron habilitados dos en el siguiente orden de elegibilidad: i) Servisoft S.A., y ii) UT Gestión Documental SIC[[4]](#footnote-4).
El 20 de diciembre de 2018 se realizó la audiencia de adjudicación y se recibieron observaciones de los oferentes. SIC suspendió la audiencia hasta el 21 de diciembre de 2018. En dicha fecha se reanudó la audiencia referida, resolvió las observaciones presentadas a la evaluación definitiva y se modificó el orden de elegibilidad[[5]](#footnote-5).
SIC dio traslado a los proponentes del orden de elegibilidad y dadas las observaciones presentadas resolvió reanudó la audiencia el 26 de diciembre de 2018. La UT manifestó inconformidad por el ajuste matemático de la oferta del proponente UT Gestión Documental SIC, porque dicho ajuste “[F]avorecía a dicho proponente quien con su oferta sobrepasaba el presupuesto oficial en $92.811.720”[[6]](#footnote-6). En cuanto a la oferta de GTS, SIC también realizó ajustes matemáticos y modificó la oferta beneficiando a ese proponente[[7]](#footnote-7). El 26 de diciembre de 2018, SIC pese a las observaciones presentadas, presentó el nuevo orden de elegibilidad.
El 26 de diciembre de 2018 la UT manifestó su inconformidad con la decisión de adjudicación con fundamento en que no se tuvo en cuenta una observación presentada por un ciudadano relacionada con investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República por presunta falsedad en documentos[[8]](#footnote-8).
La nulidad del acto de adjudicación recae en que la SIC realizó correcciones aritméticas a las propuestas de dos oferentes violando la transparencia al existir reglas claras sobre la forma en que debía realizarse esa corrección[[9]](#footnote-9). La nulidad de los actos administrativos configuraba la nulidad absoluta del contrato por la causal cuarta del artículo 44 de la Ley 80 de 1993[[10]](#footnote-10).
- 1. Contestaciones de la demanda 1. Superintendencia de Industria y Comercio – SIC
Para oponerse a las pretensiones de la demanda expresó que el pliego de condiciones estableció la forma en que los proponentes debían remitir la información económica del proyecto, un valor mensual totalizado. No obstante, la UT se apartó de las instrucciones de SIC y presentó un valor anualizado, lo que impidió analizar su oferta. Por esto, SIC para determinar cuál era la mejor oferta ajustó la estructura mensual planteada desde el inicio[[11]](#footnote-11).
En cuanto a los precios artificialmente bajos, el método planteado por la UT no se sustentó porque desintegró los diferentes ítems de la propuesta, lo cual arrojó situaciones “[T]an anómalas, como igualar los gastos mensuales y anuales de patinadores y auxiliares técnicos”[[12]](#footnote-12). Si se utilizaba el método propuesto en la demanda la SIC tenía que modificar sustancialmente el valor de los ítems ofertados lo cual no estaba en los estatutos ni en la norma y por tanto no era posible[[13]](#footnote-13).
SIC presentó las ofertas según lo solicitado en los pliegos de condiciones con el objeto de hacer un cotejo objetivo respetando el principio de igualdad. La tesis de la UT implicaba una variación en el “[V]alor ofertado por cada ítem, tema que escapa a lo establecido en el pliego, y en segundo lugar porque el demandante tampoco es claro al señalar el método usado para llegar a las conclusiones de que los precios ofertados, se encuentran al mismo tiempo en el escenario de los precios artificialmente bajos y fuera del presupuesto de la contratación”[[14]](#footnote-14).
La UT no demostró que el acto demandado violó normas superiores y que su propuesta era la mejor, por tanto, no cumplió con la carga probatoria que exigía la reparación del derecho a ser adjudicataria. Y sobre la supuesta falsedad en documento en que incurrió GTS en otro proceso de selección del Fondo de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (FONTIC), el cual estaba siendo objeto de investigaciones, SIC una vez le comunicaron las presuntas irregularidades procedió a “[R]ealizar una revisión exhaustiva y detalla de los documentos remitidos junto con la oferta de GTS, así como las hojas de vida de las personas puestas a disposición por parte de la contratista, sin observar ilegalidad o irregularidad alguna que pudiera viciar el proceso de contratación surtido ante la Entidad”[[15]](#footnote-15).
- - 1. Global Technology Services GTS S.A.
La oposición a las pretensiones de la demanda se sustentó en que la Resolución No. 93336 del 26 de diciembre de 2018 por la cual se adjudicó la licitación pública 51 de 2018, no era contraria a derecho, se motivó debidamente y se profirió de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones. Por otra parte, la demandante no aportó prueba de los perjuicios que le fueron causados y tampoco demostró que tenía la mejor oferta[[16]](#footnote-16).
Las correcciones aritméticas realizadas en la licitación pública 51 de 2018 no modificaron las propuestas económicas de GTS y UT Gestión Documental SIC, porque la corrección solo “[C]orrespondió a determinar el valor total de la oferta, puesto que en el anexo económico establecido por la UT GESTIÓN DOCUMENTAL SIC solamente se estableció el valor total mensual, resultado de la sumatoria del valor de cuatro días de operación documental para la vigencia 2018 y de los valores mensuales de operación documental de los años 2019, 2020 y 2021 ($914.647.388).”[[17]](#footnote-17).
Sobre la propuesta de GTS, el ajuste aritmético tuvo por objeto “[C]onvertir dichos valores mensuales en lo correspondiente a los 4 días de vigencia, por temas de claridad”[[18]](#footnote-18). El valor de la oferta de GTS para las vigencias 2018 a 2021, luego de la corrección aritmética de SIC, dio un valor total de $10.114.064.089,7, por tanto, la corrección no “[M]odificó el valor de la oferta total ni sobrepaso el valor del presupuesto oficial”[[19]](#footnote-19). Luego de comparar las ofertas económicas SIC determinó que la mejor oferta era la de GTS por valor de $10.114.064.089,7, mientras que la de la demandante era de $10.817.411.625,30.
En relación con la presunta inhabilidad de GTS por lo sucedido con la UT FTIC 2018 en la licitación pública FTIC-LP-05-2018, si bien GTS hizo parte de esa Unión Temporal, los hechos que generaron investigaciones no eran imputables a GTS por cuanto la revocatoria de la adjudicación por presunta falsedad en documentos, fue producto de actuaciones realizadas por el representante legal de la UT FTIC 2018[[20]](#footnote-20). Incluso GTS presentó denuncia penal por esos hechos al momento de enterarse de la situación.
- 1. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 15 de marzo de 2024, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora e incluyó como agencias en derecho una suma equivalente al 0.5% de las pretensiones de la demanda[[21]](#footnote-21).
Para negar las pretensiones de la demanda, el operador judicial consideró: i) no se demostró que las propuestas de los demás participantes fueran modificadas contrariando las condiciones iniciales de la propia convocatoria para la licitación pública, ii) no se estableció que el adjudicatario se encontrara inhabilitado, y iii) no se acreditó que la UT tenía mejor derecho, es decir, que presentó la mejor oferta.
La condena en costas se sustentó en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y en el artículo 355 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, CGP. En cuanto al monto de las agencias en derecho se determinó que en los procesos administrativos de primera instancia estás últimas equivalen a un porcentaje que va desde el 3% al 7.5% de las pretensiones, según lo dispuesto en el Acuerdo 2016 PSAA16-10554 del 5 de agosto del 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. El porcentaje fijado fue 0.5% de las pretensiones de la demanda.
- 1. Recurso de apelación
El apoderado de Procesos y Servicios S.A., que hizo parte de la UT, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en relación con la condena en costas y agencias en derecho, cuanta que consideró excesiva. Si bien el porcentaje del 0.5% es inferior al señalado en el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, en el proceso no se probó que la demanda se haya presentado con carencia de fundamento legal, presupuesto que necesario para imponer la condena en costas de acuerdo con el artículo 188 del CPACA[[22]](#footnote-22).
La solicitud de revocatoria parcial se sustentó en la falta de recursos para pagar la condena en costas. También se solicitó al juez de segunda instancia que en caso de no accederse a la revocatoria parcial de la sentencia no se imponga en esta instancia condena[[23]](#footnote-23).
1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Problema jurídico
Para el Ministerio Público el problema jurídico es: ¿Procede revocar la condena en costas impuesta a la UT en la sentencia de primera instancia?
- 1. Caso concreto 1. Objeto del recurso de apelación. Principio dispositivo y de congruencia
Para el Ministerio Público la segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre la condena en costas impuesta a la UT. Lo anterior, por cuanto, el apelante único solicitó la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia, en concreto, lo relacionado con la condena en costas, sin expresar ninguna razón de disenso frente a la negativa de las pretensiones. Esto con el fin de garantizar el principio dispositivo y de congruencia.
De acuerdo con los principios dispositivo y de congruencia las pretensiones del recurrente y su “[V]oluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”[[24]](#footnote-24). Para el Consejo de Estado la competencia del juez de segunda ante una apelación se limita a lo expuesto por el apelante, de esa forma se respetan los principios dispositivo y de congruencia. Sobre este punto, en un proceso contractual, señala:
En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”[[25]](#footnote-25). (Cursivas fuera de texto).
El marco de competencia del juez de segunda instancia son los reparos formulados por el apelante en contra de la decisión de primera instancia, por tanto, aquello a lo que no se refiere ni cuestiona el apelante no es materia de debate en la instancia superior. Sobre esto el Consejo de Estado en sentencia de unificación establece:
“[P]or regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”[[26]](#footnote-26). (Cursivas fuera de texto)
En las dos sentencias que se citan del Consejo de Estado, se alude a un auto que determina que el principio de congruencia impone al superior un límite que consiste en pronunciarse sobre los aspectos “[R]recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso”[[27]](#footnote-27). En este auto se cita una sentencia que adiciona lo señalado, en el sentido que el escenario es diferente cuando ambas partes apelan, puesto que en ese evento el superior puede resolver sin limitaciones[[28]](#footnote-28).
Igual postura sostiene la Corte Suprema de Justicia al sostener que el juez de segunda instancia incurre en incongruencia al abordar temas diferentes a aquellos propuestos por el apelante único, “[L]a desatención por parte de los sentenciadores de segunda instancia de las razones en las que el apelante de una sentencia haya soportado su inconformidad, es constitutiva del vicio formal de inconsonancia”[[29]](#footnote-29).
En este caso el único apelante es Procesos y Servicios S.A., que manifiesta ser parte de la UT. Tal calidad se acredita con el auto del 26 de septiembre de 2024 que concede la apelación en el cual se señala que solo esa persona jurídica apeló la decisión de primera instancia.
[D]ado que el apoderado de la compañía Procesos y Servicios S.A.S., empresa que a su vez hizo parte de la Unión Temporal Procesos TCH 2019, presentó recurso el 26 de abril de 2024, procederá el despacho a concederlo ante el Consejo de Estado en el efecto suspensivo[[30]](#footnote-30).
Por lo expuesto, la decisión de segunda instancia debe pronunciarse solo sobre la petición de confirmar o revocar la condena en costas más no sobre las pretensiones de la demanda, las cuales fueron negadas por el a quo y el apelante único expresamente estuvo de acuerdo con esa negación, esto con el fin de garantizar los principios dispositivo y de congruencia.
- - 1. De la condena en costas y agencias en derecho
El Ministerio Público considera que la condena en costas y agencias en derecho impuestas a la UT debe revocarse con fundamento en lo señalado en inciso segundo del artículo 188 del CPACA, según el cual, la condena en costas se impone cuando se determina que la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal[[31]](#footnote-31). En este caso la demanda se presentó con fundamento legal.
Para la doctrina, el segundo inciso del artículo 188 proveniente de la reforma de 2021, explica el primer inciso de la norma en el sentido de “[O]rdenar que habrá condena en costas cuando se establezca que el actor presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, de suerte que en caso contrario no se podrá imponer costas”[[32]](#footnote-32).
La demanda no se presentó con “[M]anifiesta carencia de fundamento legal”, por el contrario, la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y del contrato suscrito entre SIC y GTS se sustenta en razones fácticas y jurídicas con respaldo en la interpretación normativa que hace el demandante. Tan así que, el a quo para negar las pretensiones de nulidad y de reparación de perjuicios por la supuesta lesión al derecho a ser adjudicatario, hizo un extenso y completo análisis del proceso de selección para determinar que las correcciones aritméticas hechas por la SIC no modificaron las ofertas económicas de dos de los proponentes en el proceso de selección. Esto impide catalogar la demanda como carente de fundamento legal.
1. CONCLUSIONES
El Ministerio Público solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto a la condena en costas impuestas a la parte demandante.
Cordialmente,
JULIÁN FERNÁNDEZ
Procurador Delegado con Funciones Mixtas 6: para la Conciliación Administrativa