PGN - Concepto 152-2025 de 2025

ACCION DE NULIDAD ELECTORAL-Contra el acto de designación del gerente de la E.S.E Hospital San Juan De Dios–Puerto Carreño (Vichada) de acuerdo con el inciso 2.º del artículo 28 de la Ley 1122 de 2006 no era posible reelegir al demandado el Tribunal Administrativo del Meta negó la pretensión

ACTO DE NOMBRAMIENTO O ELECCION-La forma de elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado es la definida en la Ley 1797 de 2016

…“ Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

Parágrafo transitorio.Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos...

CONCEPTOS-La sentencia de primera instancia debe ser confirmada pues el demandado fue reelecto pero se encontraban al amparo de la Ley 1122 de 2007 del Decreto 052 de 2016 y del Decreto 780 de 2016 que permitían dicha figura por lo que los argumentos de la demanda no tienen vocación de prosperar

Bogotá D.C., 5 de junio de 2025

Concepto No. 2025-06-NE-152

Doctora

GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

Magistrada Ponente

Consejo de EstadoSección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN NO: 50001-23-33-000-2024-00184-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

ACTOR: VÍCTOR MANUEL ÁLVAREZ HOLGUÍN

DEMANDADO: ÁLVARO ALBERTO CARDOSO CASTRO, COMO GERENTE DE LA E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS – PUERTO CARREÑO (VICHADA)

TRÁMITE: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA

ASUNTOS DE INTERES: REELECCIÓN DE LOS GERENTES DE LAS E.S.E

Respetada Magistrada:

TRÁMITE: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA

ASUNTOS DE INTERES: REELECCIÓN DE LOS GERENTES DE LAS E.S.E

Respetada Magistrada:

Dentro del término concedido mediante auto del 19 de mayo de 2025, intervengo como Agente del Ministerio Público[[1]](#footnote-1) descorriendo el traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 3 de abril de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Cuatro, a través de la cual se negó la pretensión de nulidad del acto demandado.

1. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. El 22 de marzo de 2024 mediante Decreto 0163 de 2024, el Gobernador del Vichada nombró a ÁLVARO ALBERTO CARDOSO CASTRO, como gerente de la E.S.E Hospital San Juan de Dios – Puerto Carreño (Vichada).

2. El ciudadano VÍCTOR MANUEL ÁLVAREZ HOLGUÍN, actuando en nombro propio, interpuso demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de ÁLVARO ALBERTO CARDOSO CASTRO, como gerente de la empresa social del estado referenciada, al considerar que de acuerdo con el inciso 2.º del artículo 28 de la Ley 1122 de 2006, no era posible reelegir al demandado, pues la norma proscribe hacerlo.

3. El Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Cuatro en sentencia del 3 de abril de 2025 negó la pretensión de nulidad del acto demandado. 2. Sentencia de primera instancia

Con fundamento en los hechos y normas invocadas por las partes, el Tribunal estableció el siguiente problema jurídico a resolver:

“Si hay lugar o no a declarar la nulidad del Decreto 0163 del 22 de marzo de 2024, por medio del cual se nombra al señor Álvaro Alberto Cardoso Castro en el cargo de Gerente del Hospital Departamental San Juan de Dios E.S.E. de Puerto Carreño, por configuración de la causal del ordinal 5.º del artículo 275 del CPACA.”.

El Tribunal indicó que, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007[[2]](#footnote-2) los gerentes de las Empresas Sociales del Estado son designados por un período institucional de cuatro años, a través de un concurso de méritos, el cual debe realizarse dentro de los tres meses posteriores al inicio del mandato del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial correspondiente. Además, el inciso 2 del artículo permite la reelección del gerente bajo las siguientes condiciones:

1. Solo puede ser reelegido una vez.

2. La propuesta de reelección debe ser presentada por la junta directiva al nominador.

3. El candidato a la reelección debe cumplir con los indicadores de evaluación establecidos por el reglamento.

4. Alternativamente, pasar nuevamente por un concurso de méritos.

2. La propuesta de reelección debe ser presentada por la junta directiva al nominador.

3. El candidato a la reelección debe cumplir con los indicadores de evaluación establecidos por el reglamento.

4. Alternativamente, pasar nuevamente por un concurso de méritos.

Precisó que, posteriormente, se expidió el Decreto 780 del 6 de mayo de 2016[[3]](#footnote-3), que tuvo como propósito unificar las normas reglamentarias que regulan el sector, proporcionando un marco jurídico único. No obstante, ese mismo año se expidió la Ley 1797 del 13 de julio de 2016[[4]](#footnote-4), que en su artículo 20 abordó el tema del nombramiento de los gerentes de las E.S.E., dicha norma fue parcialmente reglamentada por el Decreto 1427 del 1 de septiembre de 2016[[5]](#footnote-5), y de manera explícita, sustituyó las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, que tratan sobre el proceso de nombramiento y reelección de gerentes de las E.S.E.

Mencionó que, sin embargo, la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427omitieron referirse a los criterios para la reelección, eliminando lo que antes había sido dispuesto en el artículo 2.5.3.8.6.1. del Decreto 780 sobre este tema. De igual forma señaló el juez de primera instancia:

“La sección quinta también destacó que modificaron de manera significativa el marco regulatorio, eliminando el concurso de méritos que antes regía para la elección de los gerentes de las E.S.E. Esto fue validado por la Corte Constitucional en la sentencia C-046 de 2018, que declaró constitucional esta modificación, despejando dudas sobre la posible violación del mandato constitucional.

También resumió los aspectos fundamentales de la normativa actual para la designación de gerentes en el nivel territorial, destacando el periodo del cargo, las funciones del nominador, los plazos para el nombramiento, los requisitos y la evaluación de competencias, entre otros puntos. Además, subrayó que la Ley 1797 no regula expresamente la reelección de gerentes, salvo en el caso de aquellos nombrados antes de la entrada en vigor de la ley, y que cualquier intento de interpretar este silencio como una autorización para aplicar normas anteriores sobre reelección es incorrecto, ya que el Decreto 1427 de 2016 dejó claro que no se consagraron mecanismos para la reelección.

En conclusión, el Consejo de Estado indicó que la reelección de gerentes, como estaba regulada en la Ley 1122 de 2007, fue reemplazada por las disposiciones de 2016, que ahora rigen el nombramiento de gerentes en las E.S.E., y que aunque la Ley 1122 sigue vigente en algunos aspectos, las normas sobre reelección fueron suprimidas y sustituidas por las disposiciones actuales.

A partir de la normativa y la jurisprudencia analizada, la sala concluye que el Decreto 0163 de 2024 no infringe el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, ya que este artículo, en lo referente a la prohibición de la reelección de gerentes de las Empresas Sociales del Estado fue expresamente subrogado por la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 de 2016; normas vigentes para la fecha en que se efectuó el nombramiento cuestionado por el demandante. Estas nuevas disposiciones, acorde con lo dicho por el Consejo de Estado, derogaron y reemplazaron la regulación anterior, adaptando las normas a un nuevo marco que ya no contempla la limitación de reelección establecida en la Ley 1122.

Además, es importante resaltar que el nuevo marco legal no contempla una regulación específica para la reelección, salvo en casos transitorios que ya no aplican al nombramiento en cuestión. Por tanto, cualquier argumento que intente aplicar las disposiciones anteriores sobre la reelección es incorrecto, ya que las normas que regían ese aspecto fueron sustituidas.”

• 1. Recurso de apelación.

En el escrito impugnatorio, el demandante se reafirmó en la solicitud de nulidad acto demandado, por el desconocimiento del inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1122 de 2006. Afirmó que su contenido, en cuanto a la reelección permanece vigente, pues no ha sido “derogado expresa ni tácitamente por el legislador, como tampoco, subrogado, por lo que actualmente tiene pleno rigor y vigencia y, con efectos obligatorios dentro de nuestro sistema jurídico, discernir lo contrario es ir en contracorriente de la ley”.

Indicó que de la lectura del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, no es posible evidenciar la derogatoria y/o subrogación del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1122 de 2006, respecto a los periodos permitidos de reelección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, entendiéndose que esa parte sigue incólume.

Consideró que no es posible aplicar al caso en concreto la sentencia del 9 de septiembre de 2021[[6]](#footnote-6), pues no aborda la reelección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, por lo que “no es abrigo jurídico para basar sobre ella un fallo de la magnitud de la demanda que nos convoca, pero que abre paso a una perpetuidad en los cargos, per se, prohibida en el espíritu del inc. 2 del artículo 28 de la ley 1122 de 2006”.

En su parecer lo único que modificó el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 del artículo 28 de la Ley 1122 de 2006, fue “el concurso de méritos y la terna de la cual se debía nombrar al referido gerente, conservando los cuatro años de duración del nombramiento y, en los parágrafos, lo que se contemplan son mecanismos de cómo llevar a cabo la elección si al momento de entrar en vigencia la ley se encontraban dichos nombramientos en transición”.

1. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema jurídico

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la sentencia del 3 de abril de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la designación del demandado como gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios – Puerto Carreño (Vichada).

Para resolver el problema jurídico que plantea la apelación en el proceso de la referencia, el Ministerio Público considera necesario analizar i) la naturaleza del cargo de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado E.S.Ey su forma de provisión, para luego, ii) proceder con el caso concreto, en el sentido de verificar los argumentos del actor.

2.2. La naturaleza del cargo de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y su provisión

En principio, las Empresas Sociales del Estados E.S.E. forman parte del sector central, orden nacional, descentralizado por servicios -arts. 38 y 68 de la Ley 489 de 1998-; no obstante, pueden ser creadas por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud y se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 344 de 1996 -art. 83 ibídem-.

Lo cual se debe interpretar con lo prescrito en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que, la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se debía hacer a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

Sobre la forma de la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 1797 de 2016 “por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece en el artículo 20 lo siguiente:

“ Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

Parágrafo transitorio.Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.

Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo.

Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”.

Norma que fue declarada conforme con la Carta Política; esto es, exequible, según el análisis de constitucionalidad realizado en la sentencia C-046 de 2018, en la que la Sala de constitucionalidad se formuló como problema jurídico si ¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de las E.S.E. mediante el nombramiento por el presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos?

Para responder, primero se reiteró en la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 125 de la Constitución: carrera administrativa, principio de mérito, concurso, y sus excepciones, cargos de libre nombramiento y remoción, para luego, dar cuenta del principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional de los derechos.

Finalmente, concluyó:

“…los apartes demandados no violan la Constitución ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos como formas de acceso a empleos públicos y no se vulnera el principio de progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos sociales, específicamente respecto al empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula una faceta prestacional de los derechos sociales”.

Para explicarlo, señaló que el cambio de método de designación de los gerentes de las E.S.E. responde a una determinación del legislador, lo cual se encontraba dentro del amplio margen de configuración por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Lo sustentó en los siguientes términos:

“…es evidente que desde el principio[[7]](#footnote-7) las funciones delimitadas para los gerentes o directores de las E.S.E. corresponden a aquellas para los cargos de libre nombramiento y remoción a partir de la perspectiva de los criterios orgánico y subjetivo, toda vez que:

(i) están asociadas al diseño y responsabilidad política de la ejecución de la política pública en salud dentro de la entidad territorial de su competencia; pero además, (ii) la presidencia de la Junta Directiva en el orden territorial está a cargo de los gobernadores o alcaldes, lo cual tiene todo el sentido por ser aquellos los últimos responsables de la prestación del servicio de salud. A tal Junta, como órgano de superior dirección y administración, le corresponde “ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo ente”[[8]](#footnote-8) y, por ello, de los gerentes o directores, por lo que la relación entre estos y los jefes de las entidades territoriales es de confianza para implementar las políticas planteadas por estos últimos.

De esta manera, la designación del gerente o director de las Empresas Sociales del Estado en los términos del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 responde a un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual está permitido por el artículo 125 de la Constitución, como una excepción a la carrera administrativa.

Así las cosas, es claro que los cargos de gerente de las Empresas Sociales del Estado E.S.E. obedecen a criterios de libre nombramiento y remoción por tratarse de empleos de confianza de los nominadores.

Para el efecto, tal naturaleza -libre nombramiento y remociónno elimina el mérito como criterio de selección, pero sí lo combina con otros factores subjetivos, que, en principio son admisibles de conformidad con el contorno de necesidades que requieren el ejercicio del cargo. Más allá, la norma al no regular derechos, sino una competencia que se encuentra ajustada al artículo 125 de la Constitución, específicamente a una de sus excepciones, no le es aplicable el principio de progresividad y el mandato de no regresividad.

2.3. Análisis del caso concreto

A partir de los argumentos de la alzada puestos de presente en acápite anterior, el Ministerio Público advierte que el eje central de informidad del apelante, gira en torno a que si bien, la Ley 1797 de 2016 derogó la forma de elección de los gerentes de las E.S.E, establecida en la Ley 1122 de 2007[[9]](#footnote-9); dicha norma no se refirió a la reelección, por lo que continúan rigiendo en esta materia las disposiciones contenidas en la citada norma del año 2007, al igual que lo dispuesto en el Decreto 052 de 2016[[10]](#footnote-10).

Al respecto, conviene recordar que, con la entrada en vigor del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, se introdujeron varias modificaciones al cargo de Gerente, siendo una de ellas la forma de ingresar al cargo, pues ya no se requiere concurso de méritos dado que el nombramiento radica en cabeza del Presidente de la República, los Gobernadores o Alcaldes, quienes deberán verificar previamente el cumplimiento de los requisitos y la evaluación de competencias que señale el DAFP.

Para mayor claridad, a continuación, se realiza un recuento normativo de las modificaciones antes señaladas:

• Ley 1122 de 2007

“ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la E.S.E., designará gerente.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Gerentes de las E.S.E. de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.

Los gerentes de las E.S.E. nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Para el caso de los gerentes de las E.S.E. Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las E.S.E. departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1o de abril de 2012 y todos los gerentes de las E.S.E. nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.”

• Decreto 052 de 2016

“Artículo 1°. Reelección por evaluación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial. Para efectos de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la evaluación que tendrá en cuenta la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado para proponer la reelección del gerente será la última que se haya realizado al cumplimiento del plan de gestión durante el período para el cual fue nombrado, siempre que la misma sea satisfactoria y se encuentre en firme.

Artículo 2°.Plazos para la reelección por evaluación del Gerente de la Empresa Social del Estado del nivel territorial. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes del inicio del período del respectivo gobernador o alcalde, la Junta Directiva, si así lo decide, deberá proponer al nominador la reelección, lo cual deberá constar en el acta de la sesión correspondiente, que deberá remitirse junto con la última evaluación del plan de gestión, la cual deberá ser satisfactoria y estar en firme y corresponder al período para el cual fue nombrado.

El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, deberá decidir si acepta o niega la reelección. En caso de aceptar, el nominador dentro de los quince (15) días calendario siguientes, deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya sido reelegido y en caso de negarla, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda a convocar el respectivo concurso de méritos.

Parágrafo transitorio. Para el periodo 2016-2020 se deberá adelantar el anterior trámite, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la expedición del presente acto administrativo.”

• Ley 1797 de 2016

Parágrafo transitorio. Para el periodo 2016-2020 se deberá adelantar el anterior trámite, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la expedición del presente acto administrativo.”

• Ley 1797 de 2016

“ARTÍCULO 20. NOMBRAMIENTO DE GERENTES O DIRECTORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.

Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo.

Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo.”

Es pertinente señalar, que este último artículo, norma vigente a la fecha, fue objeto de control de constitucionalidad en la sentencia C-046 de 2018. En esta providencia, la Corte avaló su constitucionalidad, por considerar que, la designación de los Gerentes o Directores de las E.S.E. por el Presidente de la República, Gobernadores o Alcaldes, no violaba el principio del mérito establecido en el artículo 125 de la Constitución por tratarse de un cargo que exceptuaba la regla general y, aunque no se discuta en el presente proceso la naturaleza del cargo, lo cierto es que las consideraciones de la Corte resultan pertinentes, por lo que se transcriben[[11]](#footnote-11):

“el Legislador cuenta con una amplia potestad para determinar que ciertos cargos sean de libre nombramiento y remoción y exceptuarlos de la carrera administrativa y así determinar su nombramiento por los jefes de las respectivas entidades territoriales o, en el orden nacional, por el Presidente de la República. Del amplio recuento normativo y jurisprudencial acerca del cargo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado, se tiene que desde su creación se determinó que este cargo tenía dos características principales: (i) la naturaleza de libre nombramiento y remoción; y (ii) el periodo fijo. Esas dos características cumplen con dos de los criterios que escapan a la carrera administrativa, uno constitucional y el segundo de orden legal, en la medida en que la Ley 909 de 2004 establece, en su artículo 5°, que los cargos de periodo fijo no son de carrera. En este sentido, desde la Ley 100 de 1993 hasta la disposición que ahora se revisa se ha mantenido la misma naturaleza, sin que se hubiesen dado cambios en ese aspecto, lo cual se verifica en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.

Al margen de lo anterior, se ha reconocido que el cargo de director o gerente de las E.S.E. es sui generis. Lo precedente por dos motivos, primero, porque como cargo de l