PGN - Concepto 152 de 2006

Bogotá, D.C., 23 de Mayo de 2006 PAD

C-152-06

Doctor

JORGE ELIECER SILVA MERCHAN

Personero Municipal Carrera 21 No. 29-29 Edificio INFAMANIZALES Manizales Ref.: Su oficio D.P. 018 del 19 de abril de 2006, remitido por la Procuraduría Regional de Caldas y radicado en esta oficina el 11 de mayo del presente año. En relación con el caso del Personero Delegado JORGE ELIECER ARIAS ORTEGON, a quien le fue comunicada una sanción impuesta por el Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, referida a dos meses de suspensión en el ejercicio de la profesión, plantea los siguientes cuestionamientos: “1) Es criterio de varios abogados que la Personería Municipal no puede sancionar con la misma suspensión de dos (2) meses al abogado mencionado, porque se violaría el principio del nom bis in ídem (no dos veces sobre los mismos hechos). 2) El profesional sancionado tiene entre sus funciones, asesorar, redactar e interponer acciones de tutela de oficio o a solicitud del interesado, del jefe inmediato, el Director Administrativo o el Personero Municipal, lo que implicaría que debe retirarse de la Entidad, pero el inciso cuarto del parágrafo del numeral 5 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, (Ley de Garantías Electorales), consagra:’Prohibiciones para los servidores públicos… Parágrafo… la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate

de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa’”. Sobre las inquietudes que anota, es necesario poner de presente que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, menos aún si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios: así lo ha manifestado el Procurador General en Circular 038 del 13 de septiembre de 2001, al indicar: “…Con el propósito de evitar que la participación en esos procesos decisorios pueda comprometer de alguna manera la autonomía de la entidad y limitar el ejercicio independiente de la potestad disciplinaria, frente a hechos u omisiones que posteriormente puedan llegar a ser objeto de investigación por parte de las instancias disciplinarias competentes. De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretas que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. 2 Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En esas condiciones será atendida su solicitud. Sobre el asunto que ocupa su consulta, debo señalar que ante inquietudes formuladas por la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogotá ((C-372 de 2005), este Despacho emitió el concepto que se transcribe a

continuación: “Ante todo, conviene recordar que de acuerdo con el estatuto de la abogacía, contenido en el Decreto 196 de 1971, a los servidores públicos les está prohibido el ejercicio de la profesión, salvo que deban hacerlo en desarrollo de sus funciones (artículo 39, numeral 1). En ese orden de ideas, puede colegirse que el proceder de los servidores que así deben actuar, es disciplinable no sólo en la condición oficial que tienen, por el ejercicio de sus funciones que les competen como empleados del Estado, sino también por su ejercicio profesional, lo que implica que su conducta puede generar responsabilidad a la luz de lo establecido en la Ley 734 de 2002 y en el Decreto en cita. El anterior argumento encuentra respaldo en el hecho de que uno es el régimen que en materia disciplinaria rige para los servidores públicos, en lo que atañe al cumplimiento de sus deberes y otro, diferente e independiente, el que regula el ejercicio profesional. En efecto, se tiene que el régimen disciplinario consagrado en la Ley 734 de 2002, está referido exclusivamente al desempeño de las funciones públicas y pretende la efectividad de la gestión oficial, mediante el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, orientada a garantizar el debido funcionamiento de los organismos y entes del sector público. Surge éste como un mecanismo de control que al pretender la efectividad y eficacia de la actividad pública, impone a sus servidores o colaboradores la observancia de los deberes, derechos, prohibiciones, 3 inhabilidades e incompatibilidades, que se comprometen a acatar al ingresar a la administración; de donde la existencia de la falta disciplinaria se predica de la

omisión, extralimitación o desconocimiento de éstos y determina la imposición de las sanciones establecidas en el estatuto en cita (amonestación escrita, multa equivalente a salarios devengados, suspensión y destitución del cargo); las cuales sólo pueden aplicarse una vez agotado, por la autoridad competente (organismos de control interno y Procuraduría), el procedimiento de rigor conforme a las reglas previstas en dicha normatividad. Por otro lado, el ejercicio de la abogacía, reglado por el Decreto 196 de 1976, está sujeto a las condiciones específicas, relacionadas únicamente con la manera como los profesionales del derecho, deben ejecutar esa labor, teniendo en cuenta las características de la misma y las personas y autoridades con las que deben interactuar. Se establece un régimen de disciplina orientado a conservar la dignidad y el decoro de la profesión, a buscar además de la recta administración de justicia, la honestidad, lealtad y rectitud de quienes la desarrollan, para lo cual se establece un procedimiento, unas sanciones (amonestación privada, censura publica, suspensión o exclusión del ejercicio profesional) y una autoridad competente, determinadas y especiales. Dados los parámetros expuestos, se puede colegir que se trata de dos regimenes independientes, con finalidades diferentes, que conllevan correctivos distintos, a través de procedimientos y autoridades propias; conclusión que permite afirmar que si en una misma persona concurren las dos actividades, porque en su condición de servidor le corresponde como parte de sus funciones efectuar la representación judicial, resulta procedente que su conducta sea examinada y disciplinada bajo las dos concepciones, esto es, como funcionario y como

abogado, pudiéndose deducir responsabilidad en ambos casos, si se establece que quien está comprometido vulneró con su actitud los deberes que le incumben en uno y en otro campo, según lo previsto en uno y otro estatuto, sin que ello, en concepto de esta oficina, conlleve violación del principio nom bis in ídem. 4 En las condiciones descritas, ninguna de las investigaciones estaría supeditada la una a la otra y por ende podrían proseguirse simultáneamente por sus respectivos competentes, según las reglas que las identifican, pues aunque se examinen los mismos hechos, éstos, en cada caso se encuentran regulados desde dos preceptivas legales (sustanciales y procedimentales) distintas”. (Oficio 3546 del 19 de septiembre de 2005) En ese orden de ideas, cualquier determinación en torno a la situación del funcionario como tal, que ha sido sancionado por su ejercicio profesional, sólo podrá afectar el desarrollo de sus funciones si los hechos cuestionados en torno a la profesión tienen relación con ellas y esto sólo podrá comprometer el desempeño mismo del cargo, cuando sea esa la conclusión de un proceso disciplinario, que debe adelantarse para esos fines. - En cuanto a lo dispuesto en la Ley de Garantías, en lo que tiene que ver con la restricción para los servidores públicos de modificar las nóminas de los entes del Estado, durante los cuatro meses antes de la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, dispuesta en la Ley 996 de 2005, debo informarle, además de lo que ya se dijo sobre la imposibilidad de absolver consultas sobre casos particulares o concretos por disposición del señor Procurador General, en la Circular 038 mencionada, que la resolución de tales

asuntos corresponde única y exclusivamente a los respectivos competentes, quienes deben realizar las valoraciones sobre los supuestos fácticos y las normas aplicables para efectos de adoptar la decisión que resulte pertinente. Sin embargo, si puedo precisarle que en relación con lo dispuesto en la Ley 996 de 2005, el señor Procurador General de la Nación profirió la Directiva Unificada 003 del 27 de enero del presente año, en la cual se imparten instrucciones y se fija el alcance de las limitaciones establecidas en dicha norma en lo que a la congelación de la nómina oficial se refiere. 5 Sobre el particular, cabe anotar que tanto la Ley como la Directiva citados, son claros al señalar las excepciones a la limitante en comento y aunque las directrices de la Procuraduría se pueden consultar en la página web de la entidad (www.procuraduría.gov.co), le trascribo a continuación el aparte correspondiente al aspecto que le interesa, para que se pueda analizar en torno al caso que ocupa su consulta y, conforme a ello, se adopten las decisiones que se estimen conducentes: “… 6.1. La afectación de la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público estará suspendida desde el 28 de enero de 2006 y hasta la realización de la primera o segunda vuelta presidencial, según el caso. La Rama Ejecutiva del Poder Público está conformada por las entidades mencionadas en los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998. 6.2. De conformidad con la sentencia C-1153 de 2005, se entiende que la

prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos. En ese sentido no está prohibida la provisión de cargos, en casos tales como los de vacancia por renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. 6.3. El personal supernumerario que requiera la Organización Electoral deberá ser vinculado a través de concurso público de méritos ágil y eficaz que debe organizar la Registraduría Nacional del Estado Civil. 6 6.4. En la vinculación de servidores públicos en los casos de las excepciones señaladas, el nominador tendrá en cuenta que la facultad de nominación debe ser utilizada dentro de los límites fijados por la Constitución y la Ley, en ningún caso, para presionar a los ciudadanos ni para respaldar campañas políticas. …” Por último, le advierto que los conceptos que se emiten en desarrollo de la función consultiva no son vinculantes, pues sólo constituyen criterios auxiliares de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C-152/2006

MLRR-MPCM

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