PGN - Concepto 166 de 2014

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por devolución improcedente FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-En materia tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Requisito para expedir la Resolución Sanción por Devolución Improcedente Es evidente que el único requisito que establece el E.T. para que la DIAN pueda expedir la Resolución Sanción por Devolución Improcedente, es que se haya expedido una liquidación oficial que disminuya o rechace el saldo a favor del contribuyente, determinado en la liquidación privada, que haya sido devuelto o compensado y que tal resolución se notifique dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial referida. CARGA DE LA PRUEBA-Presentación de alegato sobre causales de nulidad del acto administrativo SANCIÓN TRIBUTARIA-Improcedencia para presentar inconformidad que se debió ventilar contra la liquidación oficial de corrección Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20820 2 Concepto 166 2014-386073 Bogotá D.C. 30 de octubre de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232700020090026401

Radicado: 20820

Asunto: Impuesto sobre la renta

Actor: MC CANN ERICKSON CORPORATION S.A.

COLOMBIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad MC Erickson Corporation S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución Sanción No 31064200800056 de 2008, por la cual la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá impuso sanción por compensación improcedente en los términos del artículo 670 del E.T. Previamente, la DIAN había proferido la liquidación de revisión No 310642006000143 del 12 de febrero de 2007. 2.- Como concepto de la violación expresó que la mencionada resolución violaba el artículo 670 del E.T por indebida aplicación ya que para su expedición se requería la firmeza de la liquidación oficial. Aduce que solo hasta que quede ejecutoriado el fallo es cuando el estado tiene la posibilidad de exigir el reintegro del saldo imputado. Adicionalmente considera que se violaron los principios de celeridad, economía y eficiencia que deben guiar la función administrativa. Finalmente presenta sus inconformidad por la forma

como la DIAN determinó el impuesto de renta a cargo de la demandante por la vigencia fiscal de 2003. 3.- La DIAN contesto la demanda afirmando que las compensaciones no son un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente, de tal manera, que si en el proceso de fiscalización y determinación del impuesto se modifican los saldos a favor, la compensación se torna improcedente. Así las cosas el artículo 670 del E.T. establece que el hecho que genera la sanción por la compensación improcedente solo exige que se haya proferido liquidación Expediente 20820 3 oficial de corrección que disminuya o rechace el saldo a favor del contribuyente. Afirma que ambos procesos el de determinación del impuesto y el de sanción por compensación improcedente son autónomos. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B en sentencia del 31 de octubre de 2013, desestimo las pretensiones de la demanda, al considerar que el único requisito que debía cumplir la DIAN para expedir la Resolución Sanción por Devolución Improcedente, era que se expidiera dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de corrección, como en efecto se hizo. Así mismo, expreso que los demás cargos tendientes a obtener la declaratoria de ilegalidad del acto sancionatorio estaban dirigidos a desvirtuar la legalidad de la liquidación oficial de corrección y que este no era el momento ni la instancia procesal para hacerlo, ya que ambos procesos son autónomos. 5.- Contra la sentencia mencionada la demandante interpuso el recurso de apelación en el que reitera lo alegado en la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta Agencia del Ministerio Público a expresar su concepto en el proceso de la referencia. 1.-Es evidente que el único requisito que establece el E.T. para que la DIAN pueda expedir la Resolución Sanción por Devolución Improcedente, es que se haya expedido una liquidación oficial que disminuya o rechace el saldo a favor del contribuyente, determinado en la liquidación privada, que haya sido devuelto o compensado y que tal resolución se notifique dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial referida. Por tal motivo, no le asiste razón a la demandante en su petición 2.- Consecuente con lo anterior no le asiste razón a la demandante en su inconformidad contra el acto oficial impugnado. Tampoco observa este despacho que se hayan alegado causales de nulidad del acto administrativo. 3.- Tampoco es la oportunidad procesal para presentar motivos de inconformidad que se debieron ventilar contra la liquidación oficial de corrección. Como bien lo expresa el Tribunal cada proceso es autónomo e independiente. 4.- No obstante, este despacho observa que en el proceso contra la liquidación oficial que originó la sanción por devolución improcedente y distinguido con el número 25000232700020080009701 -Magistrado Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas- , el Consejo de Estado confirmo la Expediente 20820 4 sentencia del Tribunal que declaro la nulidad del acto administrativo de determinación de impuesto de renta de 2003, a cargo de la demandante. “Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación: 250002327000200800097-01

No Interno: 17714

Demandante: Mc Cann Erickson Corporation S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Renta

2003 F A L L O La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la U.A.E. DIAN contra la sentencia del 18 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió: “1. ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000143 de 12 de febrero de 2007 y la Resolución No. 310662007000036 de 26 de diciembre de 2007, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, respectivamente, por medio de las cuales modificó a la sociedad MCCANN ERICKSON CORPORATION S.A., NIT. 860.006.628-2, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2003.

2. DECLÁRASE en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2003, presentada por la sociedad MCCANN ERICKSON

CORPORATION S.A., NIT. 860.006.628-2.

3. No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas. (…)” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Expediente 20820 5 La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.” 5.- Teniendo en cuenta lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que la Resolución Sanción por Compensación improcedente deberá anularse por haber sido anulado el acto oficial que le dio origen. PETICION Con el debido respeto la Procuraduría Sexta ante el Consejo de Estado, solicita declarar la nulidad de la Resolución Sanción 31064208000056 de agosto 27 de 2008, por las razones expuestas. De los Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado