PGN - Concepto 172 de 2014

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPORTACIÓN-Clasificación arancelaria a productos importados con nueva tecnología RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPORTACIÓN-Obligaciones aduaneras En el título V sobre régimen de importación, capítulo I el artículo 87 impone dentro de la obligación aduanera, surgida por la introducción de mercancía extranjera al país: (i) la presentación de la declaración de importación, (ii) el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, y (iii) la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación. En el capítulo V sobre importación ordinaria, el artículo 121 impone obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por cinco años, entre otros, el original del Certificado de origen, cuando se requiera para la aplicación de disposiciones especiales. (literal d). El artículo 122 prevé entre las causales para no aceptar la declaración, cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 anterior, las cuales válida para su aceptación (art. 123). RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPORTACIÓN-Soporte de la operación De las normas anteriores se desprende en general un orden que corresponde a: (i) la obtención de los documentos que soportan la operación de importación antes de la presentación de la declaración respectiva, (ii) la aceptación de ésta una vez validadas por el sistema informático las causales para no aceptarla, (iii) el pago debidamente acreditado de los tributos y (iv) el levante de la mercancía o la inspección documental o física de la

misma (art. 125). RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPORTACIÓN-Solicitud de corrección de declaraciones Tal norma se encuentra en concordancia con el artículo 234 (capítulo VII declaraciones de legalización y corrección de la declaración sección II declaraciones de corrección), que autoriza corregir voluntariamente la declaración de Importación sólo para subsanar los siguientes errores: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad, tratamientos preferenciales, valor FOB, fletes, seguros, otros gastos, ajustes y valor en aduana, y sólo procederá dentro del término de 3 años. Sobre el mismo tema, la ley 172 de 1994 en el capítulo VII relativo a procedimientos aduanales otorga al certificado de origen la finalidad de certificar que un bien que se exporte de territorio de una Parte a territorio de otra Parte, califica como originario. (art. 7-02). La declaración de corrección con pago de tributos que autoriza tal precepto tiene como Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 sustento el certificado de origen que a su vez respalda la declaración de importación, en el cual se advierta que contiene información incorrecta. Igualmente otorga facultades a Cada Parte para negar el trato arancelario preferencial, cuando el importador no cumpla con cualquiera de los requisitos antes indicados. SANCIÓN ADUANERA-Procedimiento RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPORTACIÓN-Obligatoriedad de presentar certificado de origen antes de la declaración de importación en tratamiento preferencial

Las normas anteriores son claras al determinar la obligación que tiene el importador o declarante en los tratamientos preferenciales bajo los cuales pretende importar, de obtener el certificado de origen antes de la presentación de la declaración de importación, el cual constituye un requisito para la aceptación de ésta, situación que necesariamente implica la manifestación de acogerse a dicho tratamiento al momento de declarar, pues de lo contrario carecería de sentido tal exigencia. Así mismo prevén las consecuencias de no presentar dicho documento, los eventos, plazos y condiciones en que procede la declaración de corrección o las liquidación oficial de corrección de la declaración de importación, esto es, por errores en la información suministrada, en el cálculo del tributo o al indicar el tratamiento preferencial, no para demostrar con posterioridad a la presentación de la declaración de importación el derecho a dicho tratamiento. CARGA DE LA PRUEBA-Respecto a falta de comprobación en clasificación arancelaria El tribunal señaló: (i) que la actora no comprobó que la partida bajo la cual importó obedeciera a una clasificación de la DIAN que impidiera la expedición del certificado de origen, (ii) que por el contrario desde el inicio de la importación adujo una partida que implicaba pago del gravamen, (iii) que debió acogerse al tratamiento preferencial, liquidar en cero por ciento (0%) la tarifa y constituir póliza que garantizara allegarlo, y (iv) que frente a esa situación no procedía la liquidación de corrección. Se observa que la actora no esgrime en la apelación argumentos que desvirtúen la falta de comprobación relativa a que la clasificación bajo la cual declaró los bienes importados que le implicó pago del gravamen arancelario proviniera de la DIAN y esto hubiera conllevado un impedimento

para acceder al tratamiento preferencial. SANCIÓN ADUANERA-Por falta de aportar certificado de origen La sanción a que se refiere el numeral 10° del artículo 128 no surge por invocar el tratamiento preferencial sin el certificado de origen, sino por no tenerlo, al tenor del artículo 482 al que se remite dicha norma, puesto que es evidente que si el importador pretender acceder a dicho tratamiento así debe manifestarlo en la declaración, y otra cosa será, no contar con el citado documento, lo cual se sanciona con falta grave. 3 SANCIÓN ADUANERA-Deber de aportar certificado de origen al momento de la declaración En esas condiciones, no era por medio de la liquidación oficial de corrección que se podía demostrar el derecho al tratamiento preferencial, ni utilizar este medio para allegar el certificado de origen, en cuanto éste debió esgrimirse al momento de la declaración de importación. Dicha liquidación está contemplada para subsanar los errores cometidos en la declaración de importación indicados en la norma (art. 513 E.A.), lo cual descarta incluir en ésta mediante la liquidación oficial un hecho que no le perteneció al presentarla, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad de la apelante actora. 4 Concepto 172-392124-2014 Bogotá, D. C., 10 de noviembre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 13001233100020100026502

Radicado: 21153

Asunto: Impuestos Aduaneros – Certificado de origenDevolución

Actor: SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Samsung Electronics Colombia S.A. presentó con intermediario 230 declaraciones de importación de proyectores LCD con nueva tecnología, entre el 21 de septiembre de 2007 y el 27 de mayo de 2008, con la supartida 85.29.90 que generó pago del arancel, en lugar de la 85.28.69.00, asignada posteriormente por la DIAN de Cartagena para esos productos, que permitió la expedición por parte de México de los certificados de origen.

Solicitó la corrección de dichas declaraciones y la correspondiente devolución con base en tales documentos, la cual fue negada el 27 de agosto de 2009 con la resolución 001707 porque los mismos fueron allegados en forma extemporánea. El acto anterior fue confirmado por medio de la resolución 10160 del 18 de diciembre de 2009, en que la mencionada administración decidió el recurso de reconsideración.

2. La citada empresa interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la devolución del valor pagado por arancel, con intereses corrientes y moratorios.

Citó como vulnerados los artículos 1-03, 3-04 anexo 1° de la ley 172 de 1994; 1° del decreto 2020 de 2004; 131, 234, 513 del Estatuto Aduanero; 683 y 850 del E.T. 5 En el concepto de violación adujo la errada clasificación arancelaria otorgada por la DIAN a los productos importados con nueva tecnología, que conllevó el pago del arancel e impidió la expedición de los certificados de origen por parte del exportador, mientras esa entidad aclaró la partida correcta desgravada. Agregó que la presentación de dichos certificados solamente al momento de la importación hacía nugatoria la corrección oficial para obtener la devolución, que ésta solo requería demostrar el derecho a la desgravación, y que la expedición tardía de esos documentos una vez la DIAN rectificó la partida, no se debió a negligencia del declarante importador.

3. El tribunal administrativo de Bolívar profirió sentencia el 21 de febrero de 2014, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que no se había probado la importación de la mercancía de México bajo la subpartida 85.29.90, como si aparecía comprobada la utilización de la posición 85.28.69.00 desde el comienzo, pero en todo caso tanto ésta como la 85.28.72 en que la actora sustentaba la devolución gravaban al 20% conforme al decreto 4589 de 2006. Señaló que el tratamiento preferencial reclamado por la actora correspondía al tratado de libre comercio – TLC G3 con México y Venezuela aprobado con la ley

172 de 1994, pero que había optado por el levante de la mercancía sin manifestar su intención de hacerlo valer, y que la ausencia de los certificados de origen no la excusaba frente a dicho tratamiento, por tratarse del documento que determina la fabricación del producto en el país de origen y el régimen preferencial, el cual se debe exhibir al momento de la importación, previa liquidación del arancel en cero por ciento (0%) o la constitución de la póliza para garantizar su entrega, conforme a los artículos 121 y 128 del Estatuto Aduanero. Concluyó que en esas condiciones no procedía la liquidación de corrección pues la controversia sometida a juicio provenía de la liquidación y pago del arancel en 20% al momento de la importación, y que no podía acceder a dicha liquidación oficial por haber efectuado el levante de la mercancía.

4. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que al interpretar el tribunal que al momento de la declaración el importador debió acogerse al tratamiento preferencial, liquidar el impuesto en cero por ciento (0%), pese a la ausencia del certificado de origen, y constituir una póliza para garantizar que lo allegaría, desconoce que el numeral 10° del artículo 128 del E.A. consagra los casos en que se invoca dicho tratamiento, y en ambos impone sanción, lo cual demuestra la ocurrencia de una irregularidad para el caso de introducir mercancía aprovechándose del tratamiento que no se podía invocar por falta de dicho certificado.

Señala que también incurre en error al afirmar el tribunal que se accede a dicho tratamiento al liquidar en cero por ciento (0%) el arancel y constituir una póliza

6 para responder por el certificado o pierde ese derecho, pues el artículo 7° del tratado aprobado con la ley 172 de 1994 exige al importador tenerlo en su poder (sic) al solicitar el tratamiento en el documento de importación, pero no excluye el derecho a presentarlo después conforme al artículo 513 del E.A. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Conforme a la apelación se debe examinar si invocar el tratamiento y proceder como lo sugirió el tribunal, ante la ausencia del certificado de origen al momento de importar, constituye una irregularidad sancionable pero se puede allegar mediante la corrección a la declaración de importación solicitada por la actora.

1. Sobre la importación.

En el título V sobre régimen de importación, capítulo I el artículo 87 impone dentro de la obligación aduanera, surgida por la introducción de mercancía extranjera al país: (i) la presentación de la declaración de importación, (ii) el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, y (iii) la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación. En el capítulo V sobre importación ordinaria,1 el artículo 121 impone obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por cinco años, entre otros, el original del Certificado de origen, cuando se requiera para la aplicación de disposiciones especiales. (literal d) El artículo 122 prevé entre las causales para no aceptar la declaración, cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 anterior, las cuales valida para su aceptación (art. 123).

De las normas anteriores se desprende en general un orden que corresponde a: (i) la obtención de los documentos que soportan la operación de importación antes de la presentación de la declaración respectiva, (ii) la aceptación de ésta una vez validadas por el sistema informático las causales para no aceptarla, (iii) el pago debidamente acreditado de los tributos y (iv) el levante de la mercancía2 o la inspección documental o física de la misma (art. 125). En particular, cuando tiene lugar dicha inspección, el artículo 128 autoriza el levante: - cuando se presenta declaración de corrección para subsanar errores relativos a las subpartidas arancelarias, tarifas, tratamientos preferenciales, entre otros, 1 El artículo 117 la define como la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional con el fin de permanecer en él de manera indefinida, en libre disposición. 2 Acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar. (art. 1° E.A.). 7 dentro de los cincos días siguientes a cuando se detecten, o se constituye la garantía que la DIAN señale, eventos en los que no aplica sanción. (numeral 6°) - También cuando se establece la falta de alguno de los documentos soporte y el declarante los acredita dentro de los 5 días siguientes. (numeral 9°) - Igualmente si se establece que el declarante se acogió a un tratamiento preferencial y la mercancía declarada no se encuentra amparada por el certificado de origen, como soporte de ese tratamiento, pero dentro de los 5 días siguientes

renuncia a éste, efectuando la corrección respectiva en la declaración de importación y liquidando los tributos aduaneros y la sanción prevista en el artículo

482. También procede cuando opta por constituir una garantía que asegure la obtención y entrega de ese certificado o en su defecto el pago de los tributos y sanciones.

Por otra parte, en el Título XV régimen sancionatorio capítulo XIV procedimiento administrativo, definición de la situación jurídica de la mercancía y liquidaciones oficiales, sección II procedimiento, el artículo 513 dispone que la autoridad aduanera podrá expedir Liquidación Oficial de Corrección cuando se presenten los siguientes errores en las declaraciones de importación: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad o tratamientos preferenciales. (Resaltado fuera del texto) Tal norma se encuentra en concordancia con el artículo 234 (capítulo VII declaraciones de legalización y corrección de la declaración sección II declaraciones de corrección), que autoriza corregir voluntariamente la declaración de Importación sólo para subsanar los siguientes errores: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad, tratamientos preferenciales, valor FOB, fletes, seguros, otros gastos, ajustes y valor en aduana, y sólo procederá dentro del término de 3 años. Sobre el mismo tema, la ley 172 de 1994 en el capítulo VII relativo a procedimientos aduanales otorga al certificado de origen la finalidad de certificar que un bien que se exporte de territorio de una Parte a territorio de otra Parte, califica como originario. (art. 7-02)

Igualmente prevé que Cada Parte requerirá del importador que solicite trato arancelario preferencial para un bien de otra Parte, que: a) declare por escrito, en el documento de importación con base en un certificado de origen válido, que el bien califica como originario b) tenga el certificado de origen en su poder al momento de hacer esa declaración; y 8 c) presente o entregue el certificado de origen cuando lo solicite la autoridad competente La declaración de corrección con pago de tributos que autoriza tal precepto tiene como sustento el certificado de origen que a su vez respalda la declaración de importación, en el cual se advierta que contiene información incorrecta. Igualmente otorga facultades a Cada Parte para negar el trato arancelario preferencial, cuando el importador no cumpla con cualquiera de los requisitos antes indicados. Las normas anteriores son claras al determinar la obligación que tiene el importador o declarante en los tratamientos preferenciales bajo los cuales pretende importar, de obtener el certificado de origen antes de la presentación de la declaración de importación, el cual constituye un requisito para la aceptación de ésta, situación que necesariamente implica la manifestación de acogerse a dicho tratamiento al momento de declarar, pues de lo contrario carecería de sentido tal exigencia. Así mismo prevén las consecuencias de no presentar dicho documento, los eventos, plazos y condiciones en que procede la declaración de corrección o las liquidación oficial de corrección de la declaración de importación, esto es, por errores en la información suministrada, en el cálculo del tributo o al indicar el tratamiento preferencial, no para demostrar con posterioridad a la presentación de

la declaración de importación el derecho a dicho tratamiento.

2. El presente caso.

El tribunal señaló: (i) que la actora no comprobó que la partida bajo la cual importó obedeciera a una clasificación de la DIAN que impidiera la expedición del certificado de origen, (ii) que por el contrario desde el inicio de la importación adujo una partida que implicaba pago del gravamen, (iii) que debió acogerse al tratamiento preferencial, liquidar en cero por ciento (0%) la tarifa y constituir póliza que garantizara allegarlo, y (iv) que frente a esa situación no procedía la liquidación de corrección.

Se observa que la actora no esgrime en la apelación argumentos que desvirtúen la falta de comprobación relativa a que la clasificación bajo la cual declaró los bienes importados que le implicó pago del gravamen arancelario proviniera de la DIAN y esto hubiera conllevado un impedimento para acceder al tratamiento preferencial. Solamente aduce que de pretender acogerse a ese tratamiento sin el certificado de origen como lo sugiere el tribunal le acarrea una sanción, y que si bien debe tener este documento al presentar la declaración la ley 172 de 1994 no excluye la posibilidad de presentarlo después, acorde con el artículo 513 del E.A. 9 Pues bien, la indicación del tribunal debe entenderse en el sentido que un contribuyente que pretenda acceder al tratamiento preferencial debe indicarlo en la respectiva declaración, en cumplimiento de las obligaciones que entre otras normas impone el artículo 27-2 a las agencias de aduana, tales como las consistentes en presentar la declaración de importación acorde con el régimen de importación, y con la veracidad de los datos que deben consignar en la misma, y

tener los documentos soporte requeridos. Por tal razón la actora no podía pagar el impuesto arancelario correspondiente sin manifestar que se acogía a ese tratamiento al momento de declarar y reclamarlo después señalando que era ese el tratamiento escogido, puesto que contraría la exigencia de veracidad anotada, los eventos para los cuales está prevista la corrección, y sobre todo, que incurre en el incumplimiento a la obligación legal de tener en su poder el certificado de origen antes de la declaración en que precisamente se sustenta una importación bajo tratamiento preferencial. La sanción a que se refiere el numeral 10° del artículo 128 no surge por invocar el tratamiento preferencial sin el certificado de origen, sino por no tenerlo, al tenor del artículo 482 al que se remite dicha norma, puesto que es evidente que si el importador pretender acceder a dicho tratamiento así debe manifestarlo en la declaración, y otra cosa será, no contar con el citado documento, lo cual se sanciona con falta grave.3 Lo indicado por la apelante acerca de que el artículo 7 de la ley 172 de 1994 exige al importador tenerlo en su poder (sic) al solicitar el tratamiento en el documento de importación, pero no excluye el derecho a presentarlo después conforme al artículo 513 del E.A., no coincide con dicha norma. Tal consideración riñe abiertamente tanto con la normativa del E.A. antes comentada, como con la citada ley que aprobó el TLC con México con cuyas normas coincide la exigencia del certificado de origen al momento de la declaración de importación cuando se solicita un tratamiento preferencial. En efecto, conforme se comentó tal normativa faculta a Cada Parte para exigir el importador que declare por escrito en el documento de importación con base en el

certificado de origen válido, y que lo tenga en su poder al momento de efectuar esa declaración, acorde con lo cual se encuentran las normas del E.A. antes mencionadas. En esas condiciones, no era por medio de la liquidación oficial de corrección que se podía demostrar el derecho al tratamiento preferencial, ni utilizar este medio para allegar el certificado de origen, en cuanto éste debió esgrimirse al momento de la declaración de importación. 3 El numeral 2.1. impone sanción por No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, o respecto de las declaraciones anticipadas al momento de la inspección física o documental o al momento de la determinación de levante automático de la mercancía, los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto (..) 10 Dicha liquidación está contemplada para subsanar los errores cometidos en la declaración de importación indicados en la norma (art. 513 E.A.), lo cual descarta incluir en ésta mediante la liquidación oficial un hecho que no le perteneció al presentarla, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad de la apelante actora. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado