PGN - Concepto 182 de 2014

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Respecto a la declaración de importación privada DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-Clasificación del producto importado DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-Exenciones para actividades realizadas por entidades oficiales No obstante, la exención procede respecto de los mencionados tubos de perforación si la importación es efectuada por entidades gubernamentales o empresas que realicen directamente las actividades de la industria de hidrocarburos, por cuanto esas fueron las consideraciones que tuvo en cuenta el decreto 4743 de 2005 al establecerla, acorde con la autorización otorgada por la Secretaría General de la CAN. DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-Exenciones para actividades relacionadas con la exploración o explotación de hidrocarburos En este caso, el objeto social de la actora no corresponde al exigido para conceder la exención en cuanto no está referido a la actividad relacionada con la exploración o explotación de hidrocarburos, sino la de proporcionar servicios especiales y equipos para las industrias de producción y explotación de petróleo y gas, y cualquier otra actividad requerida o incidental a lo anterior; prestar servicios de diagnóstico, inspección y otros, tanto a la maquinaria como a la tubería, y realizar tareas mecánicas, industriales y soldadura especial en tubería y otras herramientas; importar, exportar, vender, alquilar y transportar toda clase de equipos para la industria del gas. Si precisamente se trataba de incentivar la industria de hidrocarburos, y la norma previó que fueran las empresas que realizaran las actividades de ese sector las beneficiarias con la exención a la importación de productos destinados a ella,

no se cumpliría ese mandato, cuando se trata de empresas que, si bien están relacionadas con el sector, no realizan tales actividades. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Fijación de requisitos Cabe mencionar que el decreto fue preciso en señalar el requisito de la realización de la actividad de exploración o explotación de hidrocarburos por parte de la empresa importadora, aspecto contenido en sus considerandos que constituyen la motivación que de todo acto administrativo exige la ley, de la cual no se puede desligar la parte atinente a aquello que decreta. Lo anterior desvirtúa que no se hubiera referido a tal requisito como lo menciona la demandante. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA-Aceptación de exenciones por la administración en cumplimiento de los requisitos fijados Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21130 2 INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Se aplica en materia de exenciones Tal concepto no resulta aplicable en este caso para los efectos de la confianza legítima que refiere el apelante, pues de un lado no se está frente a la figura de leasing por parte de la actora, y por otra parte no procede su aplicación analógica pues las exenciones son de interpretación restrictiva en cuanto constituyen una excepción al principio general de tributación, se aplican solamente a eventos que expresamente hayan sido mencionados en la norma, sin que sea posible hacer una interpretación extensiva o analógica para englobar personas o situaciones similares que se beneficien de la exención como en este caso lo

pretende la actora respecto del citado concepto, de aceptar que la exención amparaba a aquellas empresas de financiamiento que importaran equipo para el sector de hidrocarburos para contratos de leasing aunque no efectuaran tal actividad. CARGA DE LA PRUEBA-Deber de esgrimir argumento de inconformidad y pruebas ante la jurisdicción Expediente 21130 3 Concepto 182 2014-406868 Bogotá, D. C., 26 de noviembre de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020130018701

Radicado: 21130

Asunto: Impuestos aduaneros – Exención – Cambio arancel

Actor: SUPERIOR ENERGY SERVICES COLOMBIA LLC SUCURSAL COLOMBIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Agencia de Aduanas Aviatur S.A. nivel 1 presentó a nombre de la sociedad Superior Energy Services Colombia LLC Sucursal Colombia la declaración de importación 07575260035808 del 11 de junio de 2009, del producto tubos de entubación o revestimientocasing y producción tubing destinado a la actividad del

sector de hidrocarburos en la posición arancelaria 73.04.23 con cero (0%) tarifa de arancel en razón de la exención de la cual gozaba.

2. La dirección seccional de aduanas de Bogotá, previo requerimiento especial aduanero, profirió el 26 de julio de 2012 la resolución 1168 que contenía la liquidación oficial de corrección, porque esa partida no estaba incluida en la norma que concedía la exención, y la exención aplicaba a las empresas que realizaran directamente, entre otros, la actividad de exploración o explotación; y aplicó una tarifa del 15% por concepto de arancel, determinó un mayor valor de IVA y un total a pagar de $372.835.000, incluida la sanción por inexactitud ($33.894.000).

Dicho acto de liquidación fue confirmado mediante la resolución 1-00-223-10171 del 20 de noviembre de 2012 en que se decidió el recurso de reconsideración.

3. La sociedad importadora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de la declaración de importación privada.

Citó como vulnerados los artículos 6°, 121 constitucionales; 97 del C.C.A.; 1° del Decreto 4743 de 2005; 264 de la Ley 223 de 1995; Decreto 4048 de 2008; y la Circular 175 de 2001. Expediente 21130 4 En el concepto de violación resaltó el carácter de acto administrativo del visto bueno de los ministerios de Comercio y el de Minas para importar el producto en mención

con exención y que por ello no era cierto que no constituyeran un obstáculo para cuestionarla, contrario a lo indicado por la DIAN, y se remitió a un concepto que reconocía dicha aprobación con productos destinados a la actividad de explotación minera y de hidrocarburos, aunque quien los importara no la realizara, y a la normativa expedida por dichas entidades al respecto,1 cuyo desconocimiento infringe la confianza legítima. Sostuvo que el único requisito para la exención es la destinación del producto importado a la actividad minera o de hidrocarburos en cualquiera de sus fases, el cual está amparado en la posición arancelaria 73.04.23, cuya licencia de importación se entiende revocada tácitamente y sin consentimiento de la actora por el proceder de la DIAN, con el que también desconoce su propio concepto. Le atribuyó a esta entidad falta de competencia para determinar la aplicación de la exención.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 25 de septiembre de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que los decretos 260 y 4743 de 2005, que modificaron el decreto 255 de 1992 que consagró la exención a la importación de maquinaria y equipo destinados a la actividad de hidrocarburos,2 son producto de las resoluciones 880 de 2004 y 969 de 2005 de la CAN que la autorizaron si las importadoras eran las que realizaban directamente esa actividad, la cual no es realizada por la actora, y la subpartida que adujo no estaba en el listado de las exentas en dichos decretos.

Agregó que aun cuando los contribuyentes podían sustentar sus actuaciones en los conceptos vigentes de la DIAN sobre la interpretación de la ley, éstos no podían excederla o limitarla, y que esta entidad había obrado conforme a las facultades de fiscalización en materia aduanera.3 No encontró vulnerada la confianza legítima en cuanto la subpartida mencionada no estaba en el listado de las exentas, siendo irrelevante que se hubiera mencionado con este carácter en la licencia de importación, como la falsa motivación, por cuanto lo expuesto en reconsideración corresponde a una concreta relación entre los hechos y las consideraciones jurídicas.

5. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que la subpartida está incluida en las beneficiadas con exención en la medida que el decreto 4341 de 2004 contenía la 73.04.21 que incluía todos los tubos de perforación, la cual se mantuvo en el decreto 4743 de 2005 que extendió a cinco años la exención, pero el decreto 4589 de 2006 la sustituyó por las subpartidas 73.04.22 para tubos de perforación en acero inoxidable y 73.04.23 los demás tubos de perforación, lo cual no modificaba el derecho concedido en el decreto 4743 citado bajo el cual se importó, en todo caso relativas a tubos de perforación en hidrocarburos. 1 Se refiere al Concepto 52696 de 2007 de la DIAN y al decreto 4743 de 2005. 2 Literal h) del art. 9° 3 Refiere los artículos 469 y 470 del decreto 2685 de 1999.

Expediente 21130 5

Aduce que la exención se otorga por el tipo de bien y al cambiar la denominación arancelaria se busca su equivalente para concederla, pues limitarla a las enlistadas en los decretos es una apreciación equivocada. Atribuye al fallo falta de congruencia porque el argumento referido a que la partida no estaba enlistada en las exentas no fue objeto de fijación del litigio en la respectiva audiencia, centrado en la falta de realización directa de la actividad por la importadora conforme fue esgrimido desde la vía gubernativa por la DIAN. Agrega que también le faltó analizar la confianza legítima en cuanto esta entidad desconoció su doctrina y la intervención obligada de los ministerios de minas y de comercio, y que tampoco decidió sobre los argumentos referidos al origen y alcance del beneficio, la interpretación de la DIAN que lo hace inocuo, la naturaleza de actos administrativos de dichos ministerios y el conflicto de competencias de éstos con la DIAN. Reclama el principio de favorabilidad en cuanto el decreto 4927 de 2011 estaba vigente al momento de los actos acusados e imponía 5% de arancel. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe determinar la vigencia de la exención al momento de la importación, si se otorga por el destino de los bienes, si el fallo incurrió en las anomalías endilgadas por el apelante y si procede la favorabilidad que reclama.

1. Precisión previa sobre fijación del litigio.

El artículo 180 del C.P.A.C.A., al prever las reglas de la audiencia inicial con que

concluye la primera etapa del proceso, autoriza al juez para fijar el litigio, a partir de la respuesta de las partes sobre los hechos en que estén de acuerdo, y los demás extremos de la demanda y su contestación, entre otros. Por otra parte el artículo 187 ibídem impone motivar la sentencia y efectuar en ella un resumen de la demanda y su contestación y el análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para sustentar las conclusiones, los cuales deben ser breves y precisos, y se deben citar los textos legales aplicados. Al conciliar los textos anteriores surge con claridad que la fijación del litigio se origina en relación con los hechos sobre los que están de acuerdo las partes, lo cual no significa que en la sentencia no pueda efectuarse un pronunciamiento sobre los demás aspectos expuestos en la demanda, como lo sugiere la apelante, en cuanto tales normas no se prevén esta clase de consecuencia, y porque omitirlo implica desconocer el objeto y la finalidad de la jurisdicción contenciosa administrativa y negar el derecho de acceso a la justicia garantizado constitucionalmente.4 4 Artículos 103, 104 del C.P.A.C.A. y 229 constitucional. Expediente 21130 6 Por consiguiente, la ausencia de la subpartida del producto importado en la lista de las exentas en que se sustentó el fallo, independiente de si le asiste o no razón, no desconoció la fijación del litigio ni incurrió en incongruencia, máxime que en ese argumento se fundamentó el acto administrativo demandado, el cual se sometió al

control de esta jurisdicción, y la actora en la apelación afirma que la subpartida en que declaró la importación está incluida entre las exentas, lo cual implica examinar esa lista para establecer la procedencia o no de la exención.

2. La clasificación del producto importado.

El decreto 4341 de 2004 estableció el arancel de aduanas para dar cumplimiento, entre otros, a la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina – CAN sobre la incorporación en la nomenclatura Nandina de los desdoblamientos solicitados por los países miembros, con vigencia a partir del 1° de enero de 2005. En la sección XV, sobre metales comunes y manufacturas de estos metales, capítulo 73 relativo a manufacturas de fundición, hierro o acero se encontraba la partida 73.04: Tubos y perfiles huecos, sin soldadura (sin costura), de hierro o acero, 10.00.00-Tubos de los tipos utilizados en oleoductos o Gasoductos 15 (% de gravamen) -Tubos de entubación ("casing") o de producción ("tubing") y tubos de perforación, de los tipos utilizados para la extracción de petróleo o gas: 21.00.00--Tubos de perforación 15 (ibídem). El decreto 4743 de 2005 se expidió para incentivar la industria de hidrocarburos y de la minería, y modificar el literal h) del artículo 9° del decreto 255 de 1992 ampliando las exenciones arancelarias a otras actividades de la cadena productiva de los mismos, previamente aprobada por el Consejo Superior de Política Fiscal – Confis, y

autorizada en la resolución 880 de 2004 de la Secretaría General de la CAN, según el listado de subpartidas anexo, por cinco (5) años, para importaciones efectuadas por entidades gubernamentales o empresas que realicen directamente las actividades de tales industrias, resultado de la cual fue el decreto 260 de 2005,5 modificado con la ampliación de las exenciones aprobadas en resolución 969 de 2005 de la Secretaría General de la CAN que las autorizó, según el listado anexo, en las mismas condiciones de importación; decreto 4743 de 20056 en el que aparecen las subpartidas 73.04.10.00.00 y 73.04.21.00.00. De acuerdo con las consideraciones tenidas en cuenta para la expedición del citado decreto, no solamente se estimuló la industria de hidrocarburos con la ampliación de las exenciones arancelarias, sino que se tuvo especial cuidado en que las exenciones beneficiaran a aquellas empresas que realizaran directamente las actividades inherentes a ella, con señalamiento expreso de las subpartidas favorecidas, según los respectivos anexos. 5 Derogado por el artículo 4° del decreto 4743 de 2005 que también dispuso su vigencia hasta el 19 de octubre de 2010 (5 años). 6 Publicado en el diario oficial 46137 el 30 de diciembre de 2005. Expediente 21130 7 Por otra parte, el decreto 4589 de 2006 se expidió para adoptar el arancel de aduanas en cumplimiento de la Decisión 653 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que aprobó el texto único de la nomenclatura Nandina de los países miembros y dispuso que se utilizara para elaborar los aranceles nacionales con

vigencia a partir del 1° de enero de 2007, en sustitución del decreto 4341 de 2004. En la sección XV, sobre metales comunes y manufacturas de estos metales, capítulo 73 relativo a manufacturas de fundición, hierro o acero, se encuentra la partida 73.04: Tubos y perfiles huecos, sin soldadura (sin costura), de hierro o acero. - Tubos de los tipos utilizados en oleoductos o gasoductos: 7304.11.00.00 - - De acero inoxidable 15 (% de gravamen) 7304.19.00.00 - - Los demás 15 (ib.) - Tubos de entubación («casing») o de producción («tubing») y tubos de perforación, de los tipos utilizados para la extracción de petróleo o gas: 7304.22.00.00 - - Tubos de perforación de acero inoxidable 15 (ib.) 7304.23.00.00 - - Los demás tubos de perforación 15 (ib.) Tal decreto dispuso que se utilizara en las declaraciones de importación, posteriores a su vigencia, la nomenclatura en él contenida, sin perjuicio de que en los registros o licencias de importación se utilizara la nomenclatura vigente en la fecha de expedición o aprobación del respectivo documento soporte. (Art. 4°) Igualmente previó la aplicación de sus disposiciones sin perjuicio de lo previsto en Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales vigentes (art. 5°) y derogó el decreto 4341 de 2004 y las normas que fueran contrarias a dicho decreto.

Lo anterior permite inferir: (i) que el arancel de aduanas contenido en el decreto 4341 de 2004 quedó sustituido

por el decreto 4589 de 2006 que actualizó la nomenclatura Nandina, (ii) que las exenciones reconocidas mediante el decreto 4743 de 2005 para incentivar la industria de hidrocarburos y de la minería – originadas en el literal h) del artículo 9° del decreto 255 de 1992 - conforme a las resoluciones 880 de 2004 y 969 de 2005 de la Secretaría General de la CAN que las autorizó por cinco (5) años, no sufrieron ninguna modificación o derogatoria. (iii) que las exenciones concedidas en el decreto 4743 de 2005 por cinco años para incentivar la industria de la minería y de los hidrocarburos en las condiciones en que se consagraron, solamente quedaron desactualizadas frente a la nueva nomenclatura contenida en el decreto 4589 de 2006, (iv) que la Decisión 653 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en que se fundamentó el decreto 4589 de 2006 solamente aprobó el Texto Único de la Nomenclatura e impuso su utilización a partir del 1° de enero de 2007, pero no derogó las exenciones que había concedido y se mantuvieron respecto de los tubos de perforación utilizados en oleoductos como incentivo al sector de hidrocarburos Expediente 21130 8 conforme se encontraban en las partidas 73.04.10.00.00 y 73.04.21.00.00, cuando se consagraron.

3. El caso concreto.

La actora efectuó la importación de tubos de perforación para la exploración de pozos petroleros, conforme a la declaración 000469 del 3 de abril de 2009, producto

respecto de cuyas características en relación con el indicado en la nomenclatura Nandina no existe controversia entre las partes, en cuanto esta se origina acerca de su exención y si ésta procede a favor de la actora. Al respecto se observa que la exención se mantiene para la época de los hechos controvertidos (marzo de 2009), conforme al examen que antecede sobre la vigencia del decreto 4743 de 2005 que la consagró por cinco años, el cual no sufrió modificaciones frente a la actualización de la nomenclatura Nandina a la que únicamente se refirió el decreto 4589 de 2006. No obstante, la exención procede respecto de los mencionados tubos de perforación si la importación es efectuada por entidades gubernamentales o empresas que realicen directamente las actividades de la industria de hidrocarburos, por cuanto esas fueron las consideraciones que tuvo en cuenta el decreto 4743 de 2005 al establecerla, acorde con la autorización otorgada por la Secretaría General de la CAN. En este caso, el objeto social de la actora no corresponde al exigido para conceder la exención en cuanto no está referido a la actividad relacionada con la exploración o explotación de hidrocarburos, sino la de proporcionar servicios especiales y equipos para las industrias de producción y explotación de petróleo y gas, y cualquier otra actividad requerida o incidental a lo anterior; prestar servicios de diagnóstico, inspección y otros, tanto a la maquinaria como a la tubería, y realizar tareas mecánicas, industriales y soldadura especial en tubería y otras herramientas; importar, exportar, vender, alquilar y transportar toda clase de equipos para la

industria del gas.7 Si precisamente se trataba de incentivar la industria de hidrocarburos, y la norma previó que fueran las empresas que realizaran las actividades de ese sector las beneficiarias con la exención a la importación de productos destinados a ella, no se cumpliría ese mandato, cuando se trata de empresas que, si bien están relacionadas con el sector, no realizan tales actividades. Cabe mencionar que el decreto fue preciso en señalar el requisito de la realización de la actividad de exploración o explotación de hidrocarburos por parte de la empresa importadora, aspecto contenido en sus considerandos que constituyen la motivación que de todo acto administrativo exige la ley,8 de la cual no se puede desligar la parte atinente a aquello que decreta. Lo anterior desvirtúa que no se hubiera referido a tal requisito como lo menciona la demandante. Por consiguiente, no se vulneró la confianza legítima9 en cuanto no se demostró que la administración hubiera aceptado a la actora o empresas similares en ocasiones 7 Confrontar folios 23 – 25 expediente (certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio). 8 Artículos 35 y 59 del C.C.A. aplicables en general a los actos administrativos (art. 3° ibídem). Expediente 21130 9 anteriores mediante sus orientaciones, la exención sin el cumplimiento del requisito indicado en la norma que la consagró, o hubiera generado para la actora la expectativa de obtenerla en esas condiciones. El concepto que la actora citó para respaldarla no está referido a dicha situación, sino a lo señalado por el Director de Comercio Exterior acerca de la aplicación de la

exención en cabeza del Ministerio de Minas y la competencia de éste para certificar sobre las empresas que desarrollan las actividad de explotación, entre otras, en el sector de hidrocarburos, si los bienes que importan los utilizan en las mismas, y aclaró que corresponde al Comité de Importaciones de este Ministerio otorgar las exenciones del decreto 4743 de 2005 mediante las licencias de importación. Por tales razones revocó un concepto en que señalaba que la mercancía ingresada para ser sometida a contrato de leasing con destino a la actividad de hidrocarburos no tuviera derecho a la exención. Tal concepto no resulta aplicable en este caso para los efectos de la confianza legítima que refiere el apelante, pues de un lado no se está frente a la figura de leasing por parte de la actora, y por otra parte no procede su aplicación analógica pues las exenciones son de interpretación restrictiva en cuanto constituyen una excepción al principio general de tributación, se aplican solamente a eventos que expresamente hayan sido mencionados en la norma, sin que sea posible hacer una interpretación extensiva o analógica para englobar personas o situaciones similares que se beneficien de la exención,10 como en este caso lo pretende la actora respecto del citado concepto, de aceptar que la exención amparaba a aquellas empresas de financiamiento que importaran equipo para el sector de hidrocarburos para contratos de leasing aunque no efectuaran tal actividad. De otro lado, es irrelevante el examen a los argumentos que esgrime el apelante como no examinados en el fallo, en cuanto no hay lugar a ello, dadas las consideraciones expuestas.

Tampoco hay lugar a la aplicación de la favorabilidad que reclama en cuanto en este caso no se cumplió un requisito para la exención, y la norma aducida por el apelante consagra un porcentaje de gravamen arancelario que no es más favorable que la exención de la que gozaba para la época de los hechos, conforme a lo expuesto, razón por la que carece de sustento legal su inconformidad y se debe confirmar el fallo, no porque las subpartidas no estén enlistadas en el nuevo arancel, como lo consideró el tribunal, sino por incumplimiento del requisito anotado. En relación con la sanción por inexactitud la demandante no esgrimió ningún argumento de inconformidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que hubiera permitido examinarla.11 9 La confianza legítima implica que la Administración haya señalado un criterio u orientación al particular para proceder de un modo determinado, frente al cual no resulta apropiado que, contrariando sus propias razones, desconozca la actuación cumplida por el particular amparado en la propia conducta de aquella. (Sentencia C-487 de 1996 de la Corte Constitucional). 10 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación 1227 del 27 de octubre de 1999, y C-1107 de 2001 de la Corte Constitucional. 11 Confrontar folios 3 -21 (demanda). Expediente 21130 10 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado