PGN - Concepto 184 de 2014

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No había certeza de que las armas encontradas eran de propiedad del procesado/SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en la carencia de pruebas Son dos indicios de responsabilidad los que exige la ley vigente al momento de los hechos, y fue por ello que se restringió la libertad del hoy actor que al existir sentencia absolutoria ello de nada demerita la presencia de los requisitos del ordenamiento procesal penal para que se hubiese llevado a cabo la medida de aseguramiento, y que si no existió sentencia condenatoria es porque no había certeza. Respecto a la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, ya que en la resolución de absolución proferida a favor del procesado, el juez fundamenta que en el expediente que tiene la plena convicción de que los procesados han dicho la verdad, con esto hace que se dé la inexistencia del dolo y al no existir el dolo de igual forma inexiste la culpabilidad y si no existe la culpabilidad como tercer requisito para que la conducta sea punida no hay certeza de que sean responsables de los hechos, que las armas encontradas sean de propiedad del actor, lo que lleva a que demostrar que el sindicado no cometió el punible por el cual se le privó de su libertad y que por lo tanto no es posible hallarlo responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. FALLA DEL SERVICIO-La Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción al no recolectar la prueba necesaria/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por privación injusta de

la libertad Observa esta Procuraduría Delegada, que la privación de la libertad del señor, fue basada en simples errores de investigación, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. Sin embargo no obsta para señalar, que la Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción al no recolectar la prueba necesaria, toda vez que de por medio se encontraba el buen nombre del demandante. En resumen falta de rigor jurídico para cumplir postulados legales y constitucionales. Para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del procesado fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante. ERROR JURISDICCIONAL-Por falta de tipicidad/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por detención injusta Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. Por tanto había razón para ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y su núcleo familiar, de Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política, confirmando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. TASACIÓN DE PERJUICIOS-Se debe regir mediante sentencia de unificación Respecto a la tasación de los perjuicios se debe regir mediante sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2013, se pronuncia en relación con I) los parámetros que se deben tener en cuenta para la tasación de los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad y II) los criterios para reconocer indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante a la persona que fue privada injustamente de su libertad (…), en este caso , si fue mayor a 1 meses, pero no rebasó 3 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 35 smlmv, como de conformidad así fueron tasadas. ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del Fiscal responsable Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía Trece Seccional de Belén, al decretar la medida de aseguramiento, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra del Fiscal Trece Seccional de Belén, a fin de que responda según las circunstancias y

pruebas. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01

CONCEPTO No. 184 /2014

Bogotá, D.C., 14 de octubre 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 180012331000200900042 01 (51667)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Diego Andrés Tafur Flórez DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del Concepto: Solicitud de conceder, las pretensiones de la sentencia recurrida. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se fundamentó en duda probatoria. / Existió detención injusta de la libertad / Contradicciones y meras sospechas que no adquieren valor probatorio/ Falla en el servicio por el deber de investigar a fondo a quien pertenecían las armas. / Recordar iniciar la acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demandahechos 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 El señor Diego Andrés Tafur Flórez y otros, actuando en nombre propio a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra La Nación – Fiscalía General De La Nación, para que se le declare administrativa responsable perjuicios que le causaron con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Diego Andrés Tafur Flórez, durante el periodo transcurrido entre el 23 de diciembre de 2003 hasta el 10 de febrero de 2004, con ocasión de la investigación penal que se adelantó contra él, por el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caquetá resolvió declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a Diego Andrés Tafur Flórez, con la privación injusta de la libertad de que fue objeto manifestando en resumen lo siguiente: El señor Diego Andrés Tafur Flórez, fue privado de la libertad desde el 23 de

diciembre de 2003 hasta el 10 de febrero de 2004, es decir por el término de 47 días; Posteriormente en la resolución emitida por la Fiscalía Trece Seccional de Belén de los Andaquíes (Caquetá), se le resuelve situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento (folio 04 a 11 cuaderno 1.1). Para el 23 de junio de 2005 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá), profiere sentencia absolutoria a favor del actor de los cargos que le fueron imputados. Por lo anterior la Sala al respecto discurre que se tornó en injusta, por cuanto fue absuelto de la investigación, que se profirió a su favor evidencia que no debía 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 soportar esa carga que le impuso el poder punitivo del Estado; privación que afectó su núcleo familiar. 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandada incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente:  Considera en primer lugar, que no hay evidencia de daño antijurídico que permita formular sentencia que declare la responsabilidad administrativa de la

entidad defendida.  Que de los hechos de la demanda que originaron la vinculación a la investigación penal en contra del actor no puede estructurarse una falla del servicio o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.  Que el señor Diego Andrés Tafur Flórez, estuvo privado de la libertad por existir indicios que lo comprometían con los delitos, que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se enmarcó dentro de la teoría de la progresividad.  Finalmente expone que el inconformismo con la sentencia recurrida, radica en que se declaró responsabilidad a la representada y se le impone condena en el régimen de responsabilidad objetiva, sin tomar en cuenta las razones de defensa, por lo anterior solicita se revoque la sentencia de 20 de marzo de 2014 y se profiera una nueva sentencia en la que se declare las excepciones propuestas. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto el señor Diego Andrés Tafur Flórez fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar?

2.1.2. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación-Rama judicial, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Diego Andrés Tafur Flórez, por el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas? 2.1.3. ¿Se cumplió con la carga probatoria radicada en la parte interesada para acreditar la falla en el servicio por privación injusta a las entidades demandadas? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la

administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2 Carga de la prueba Sobre el tema de la carga probatoria, ha estipulado el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de lo cual el Consejo de Estado ha explicado que cuando se imputa responsabilidad del Estado en virtud de una falla del servicio “ se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le

corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado”1 (subrayado fuera de texto). 2.2.3. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. 1 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, ha adoptado dos clases de posiciones: tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La subjetiva o restrictiva”, Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, En la segunda tesis “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente,

ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió. 2.3. Las pruebas obrantes Reposan en el expediente las siguientes:  Resolución de 28 de abril de 2004, preferida por la Fiscalía Trece seccional de Belén de los Andaquíes Caquetá, donde se resuelve situación jurídica del señor Diego Andrés Tafur Flórez, imponiéndole medida de aseguramiento. (A folio 4 a 11 cuaderno 1.1).  Sentencia de 23 de junio de 2005, proferida por el Juzgado Promiscuo del circuito de Belén de los Andaquíes Caquetá, por medio del cual se absolvió al señor Diego Andrés Tafur Flórez de los cargos imputados, providencia que quedo ejecutoriada el 19 de septiembre de 2005. (A folio 12-30 cuaderno1.1).  Se allegó constancia de conocimiento y buena conducta de los procesados, expedida por el presidente de la Asamblea Departamental Gustavo Ortega Castro, quien afirma los conoce como galleros, juez de peleas y cuidador de gallos finos respectivamente. (Folios 65 y 66). 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01  Se presentan los siguientes testimonios:

Se llevaron a cabo declaraciones de los señores Alfonso León Lombana, Edgar Peña Medina Albeiro Rojas Rojas y la señora Luz Marina Moreno Sabogal, quienes afirmaron conocer a los procesados como juez y cuidador de gallos finos, da buenas referencias de ellos y declaran que los vieron los días 20, 21, 22 y 23 de diciembre en Curillo jugando gallos y se devolvieron el 23 en la mañana en un carro verde, iban ellos dos no más. Terminan afirmando que nunca les ha visto nada raro que son buenas personas que no le hacen daño a la sociedad. Son muchachos que se encuentran en una parte y en otra jugando gallos esa es la actividad que realizan hace ya unos años. Finalmente la compañera permanente de Diego Andrés Tafur Flórez, indica que el comentó, que es obvio que los elementos no son de él, que él no se había fijado que eso había quedado ahí porque estaba muy asustado porque creía que lo iban a matar (se refiere a los dos sujetos que se subieron al vehículo cuando se movilizaban en la vía). En síntesis se presentaron vacíos en las etapas procesales, carecieron de diligencia suficiente a fin de recolectar todo el material probatorio necesario para esclarecer de manera suficiente los hechos que dieron origen a la presente actuación, estando claro que la investigación debe ser íntegra sin que de modo alguno se llene dicho requisito con la concurrencia de material que este encaminado a demostrar la culpabilidad del procesado, sino que se debe recaudar todo elemento que permita aclarar las diferentes circunstancias que rodearon los

hechos. 2.4. Caso concreto 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones anómalas, que se hicieron evidentes a partir de las decisiones las cuales en su orden son:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor Diego Andrés Tafur Flórez, fue vinculado por disposición de la Fiscalía Trece Seccional de Belén de los Andaquíes Caquetá a un proceso penal, siendo privado de su libertad durante 47 días, teniendo como indicio el porte de armas que no eran de su propiedad, en el vehículo donde se movilizaba junto a un compañero de la gallera, actividad a la que el actor se dedicaba como juez de las peleas de gallos.  Son dos indicios de responsabilidad los que exige la ley vigente al momento de los hechos, y fue por ello que se restringió la libertad del hoy actor que al existir sentencia absolutoria ello de nada demerita la presencia de los requisitos del ordenamiento procesal penal para que se hubiese llevado a cabo la medida de aseguramiento, y que si no existió sentencia condenatoria es porque no había certeza.  Absolver del punible por el cual se le sindicaba, bajo el argumento que de acuerdo a la prueba testimonial tal como se indicó previamente, existen serios

fundamentos para que se dude que el sindicado sea en dueño de las armas encontradas en el vehículo, de igual forma están los testimonios de las personas que dan fe que el actor es una buena persona y que en los años que llevan conociéndolo nunca le han visto actividades sospechosas.  Respecto a la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas, ya que en la resolución de absolución proferida a favor del señor Diego Andrés Tafur Flórez , el juez fundamenta que en el expediente que tiene la plena convicción de que los procesados han dicho la verdad, con esto hace que se dé la inexistencia del dolo y al no existir el dolo de igual forma inexiste la culpabilidad y si no existe la culpabilidad como tercer requisito para que la conducta sea 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 punida no hay certeza de que sean responsables de los hechos, que las armas encontradas sean de propiedad del actor, lo que lleva a que demostrar que el sindicado no cometió el punible por cual se le privó de su libertad y que por lo tanto no es posible hallarlo responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.  Observa esta Procuraduría Delegada, que la privación de la libertad del señor Diego Andrés Tafur Flórez, fue basada en simples errores de investigación, lo

cual constituye una verdadera falla en el servicio. Sin embargo no obsta para señalar, que la Fiscalía fue negligente en el trabajo de instrucción al no recolectar la prueba necesaria, toda vez que de por medio se encontraba el buen nombre del demandante. En resumen falta de rigor jurídico para cumplir postulados legales y constitucionales.  Para el Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor Tafur Flórez fue determinado por la Fiscalía General de la Nación, pues resulta evidente que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante.  Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de tipicidad se encuentra como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01  Por tanto había razón para ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación Fiscalía General de la Nación, por el daño irrogado al demandante y su núcleo familiar, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del

C.C.A y 90 de la Constitución Política, confirmando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado.  Ahora bien, respecto a la tasación de los perjuicios se debe regir mediante sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2013 , se pronuncia en relación con I) los parámetros que se deben tener en cuenta para la tasación de los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad y II) los criterios para reconocer indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante a la persona que fue privada injustamente de su libertad (…), en este caso , si fue mayor a 1 meses, pero no rebasó 3 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 35 smlmv, como de conformidad así fueron tasadas.  Esta Delegada teniendo en cuenta que la actuación de la Fiscalía Trece Seccional de Belén, al decretar la medida de aseguramiento, derivó en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de 2001, la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra del Fiscal Trece Seccional de Belén , a fin de que responda según las circunstancias y pruebas.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de

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Expediente No. 51667 180012331000200900042 01 Caquetá, de fecha 20 de marzo de 2014, por los argumentos expuestos en el caso concreto. Así mismo el deber de recordar se incoe la acción de repetición. Del H. Magistrado, MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Proyecto: spk 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co