PGN - Concepto 185 de 20014

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Presunta responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por la cancelación de una escritura pública FACULTADES CONSTITUCIONALES-La fiscalía canceló la escritura pública para asegurar los derechos de las víctimas La sentencia apelada es razonable al indicar que la actuación por parte de la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí, fue la apropiada toda vez que estaba facultada constitucionalmente para realizar dicha cancelación a la escritura pública, en procura de asegurar los derechos de las víctimas del presunto delito. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA-No se configuró/DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configuró/INVESTIGACIÓN PENALCulminó con prescripción En cuanto a la responsabilidad que recae a la Fiscalía General de la Nación, por el daño que soportó el demandante, cuando realmente no se presenta el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ni daño antijurídico; si bien es cierto se inició proceso penal en sí culminó con la prescripción penal, esta investigación no produjo ningún tipo de lesión o daño que el actor no estuviera obligado a soportar, teniendo en cuenta que obedeció a una situación que no era desconocida para el señor. Cómo bien se ha probado, al presentarse una irregularidad en la expedición de la escritura pública 1823 del 11 de diciembre de 1997, sin el requisito legal de expedición de la sentencia de otorgamiento de licencia para enajenar bien inmueble a nombre de los menores, esta

extrañamente fue expedida en fecha posterior como bien se probó a lo largo del presente análisis. Por lo anterior, es de concluir que efectivamente se pudo generar un daño con el proceso penal iniciado al señor, pero este no fue un daño antijurídico, pues como se ha señalado anteriormente, al ser el mismo actor, con sus propias actuaciones irregulares, quien genero una investigación penal. ERROR JURISDICCIONAL-Se requiere que la decisión esté firme y haber interpuso los recursos Se puede establecer que el error jurisdiccional se configura bajo la actuación subjetiva, caprichosa y arbitraria y violatoria del debido proceso, es decir para que se establezca, se requiere que le afectado con la decisión contenida del error, haya interpuesto los recursos de ley, y así mismo la providencia se debe encontrar en firme. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 51264 760012331000201101150 01

CONCEPTO No. 185 / 2014

Bogotá, D.C., 14 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Carlos Alberto Zambrano

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201101150 01 (51264)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: Néstor Alirio Perea Rojas y otros

DEMANDADOS: Nación – Fiscalía General de la Nación–

INURBE en Liquidación.

Sentido del concepto: solicitud de confirmar la sentencia recurrida. / No se configuró el daño antijurídico. / El actor estaba en el deber jurídico de soportar la investigación penal en su contra.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Néstor Alirio Perea Rojas, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 51264 760012331000201101150 01 Contencioso Administrativo, presentó demandada administrativa de reparación directa contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, solicitando que se declaren administrativamente responsables y la consiguiente condena al pago de los perjuicios morales y materiales, con ocasión de la presunta falla del servicio, con ocasión a la cancelación de la escritura pública # 1823 de 11 de diciembre de

1997 de la Notaria Única de Jamundí. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 27 de marzo de 2014, denegó las pretensiones de la demanda, manifestando en síntesis las siguientes razones:  Resalta de manera preliminar que entre las partes no hay discusión sobre la legalidad del proceso penal iniciado al señor Néstor Alirio Perea Rojas, por parte del Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, por los delitos de falsedad material de particular en documento público, en concurso con los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.  Lo que realmente pretende la parte actora, es que se declare responsable patrimonial y administrativamente a la Fiscalía General de la Nación, por cuenta del presunto error judicial en que incurrió la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí, cancelando la escritura pública # 1.823 del 11 de diciembre de 1997, mediante resolución sustanciatoria # 630 del 13 de agosto de 2002.  Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a la Sala aclarar la actuación de la Fiscalía General de la Nación, la cual mediante potestades constitucionales y legales, aplicando el artículo 66 de la ley 600 de 2000, del Código de 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Procedimiento Penal, procedió a cancelar la escritura pública, más no fue una actuación caprichosa, arbitraria por parte del administrador de justicia como lo quiere hacer ver el demandante.  Para la Sala no es para menos la procedencia de esta medida, puesto que, fue encontrada por parte de la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí, por lo menos una falsedad material, esta propiedad que estaba siendo negociada, correspondía a unos menores de edad, y por lo tanto no contaba con la autorización judicial correspondiente.  Se instaura denuncia penal por parte del señor Rafael Navarro Valbuena y otro, allegando copia del acta de Escritura Pública # 1.823 del 11 de diciembre de 1997, y sentencia # 868 del Juzgado 5° de Familia de Cali, de fecha 18 de diciembre de 1997, la cual se protocoliza, para vender los derechos de los menores.  La Sala hace mención a la fecha de la sentencia emitida por parte del Juzgado 5 de Familia de Cali, la cual fue posterior a la fecha en que fue otorgada la escritura pública, lo que corrobora para la Sala, la falsedad de documento público mediante el cual se autorizaba la venta del inmueble, lo que indica que el Fiscal procedió de manera proporcional y razonable.  Por otro lado advierte la Sala, que el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, declaró a favor del procesado Néstor Alirio Perea Rojas, la prescripción de la acción penal, por los delitos “falsedad material en documento público y fraude procesal”, indicando que esto no implica directamente que la providencia del Fiscal que ordenó la cancelación de la ya señalada escritura pública, era

constitutiva de error jurisdiccional. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 51264 760012331000201101150 01 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (fls. 155 a 172) del cuaderno del Consejo de Estado):  Como primera medida refiere que es importante señalar que el fallo apelado no acierta cuando da a entender que las normas de ley vigentes para el año 1997 como son el Decreto 100 de 1980 y Decreto 2700 de 1991 habían perdido su efecto jurídico, por entrar a regir la Ley 599 de 2000 y la Ley 600 de 2000 a partir del 24 de julio de 2001, indica que a su representado se le debe investigar con las normas vigentes en el momento de la firma de la escritura pública y que no le sean desfavorables.  Igualmente se menciona que el Fiscal 103 Seccional de Jamundí, actuó de manera indolente, abusiva caprichosa y arbitraria violentando el debido proceso, al estar demostrado que primero cancela la escritura pública el 13 de agosto de 2002, Por lo anterior expresa el apoderado del actor que se constituye una falla en el servicio vulnerando el debido proceso constitucional.

 Que el señor Néstor Alirio Perea Rojas fue agraviado por una autoridad judicial cunado lo despojan del derecho de dominio sobre la propiedad adquirida lícitamente y consecuentemente se le somete a un proceso penal, y con base en ese actuar arbitrario la Fiscalía General de la Nación, sí es responsable del error que cometió el Fiscal 103 Seccional de Jamundí, al no tener competencia para cancelar la escritura pública No. 183 del 11 de diciembre de 1997. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Tenía potestad la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí para cancelar la escritura pública # 1823 del 11 de diciembre de 1997, argumentando su actuar, en por lo menos un hallazgo de falsedad material? 2.1.2. Es responsable patrimonialmente la Fiscalía General de la Nación, por la cancelación de la escritura pública # 1823 de 11 de diciembre de 1997, deviniendo de ella un daño antijurídico que el señor Néstor Alirio Pérez Rojas, no estaba obligado a soportar? 2.2. Marco teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto para el Ministerio Público: 2.2.1 Encuentra su sustento en el Artículo 66 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 51264 760012331000201101150 01 esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos. También se ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente. Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes. Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental. El funcionario judicial ordenará, si fuere procedente, el embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el tiempo que sea necesario. 2.2.2 Responsabilidad extracontractual del Estado

La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. 2.2.3. Carga de la prueba Sobre el tema de la carga probatoria, ha estipulado el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 51264 760012331000201101150 01 que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente

acreditado”1. 2.2. Las pruebas obrantes Es preciso destacar las siguientes pruebas que se encuentran en el expediente, estas son:  Copia del certificado de matrícula inmobiliaria # 370 -145932, impreso el 20 de mayo de 2011, por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, correspondiente a un inmueble ubicado en la calle 9 # 85-A-20 cras. 86A/87 de la urbanización Las Vegas de Cali, en cuya anotación # 10 aparece la compra que de ese inmueble hizo el demandante Néstor Alirio Perea Rojas mediante escritura pública # 1.823 de fecha 11 de diciembre de 1997. (fls 2 y 3 del cuaderno No.1 del Consejo de Estado).  Copia del Auto del 4 de octubre de 2004, mediante el cual el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, decreta la prescripción de la acción penal seguida en contra del actor Néstor Alirio Perea Rojas, por el delito de falsedad material en documento público (fls 19 - 24 cuaderno No 1 de acción de reparación directa).  Copia de la Resolución sustanciatoria # 630 del 13 de agosto de 2002, mediante la cual la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí, que ordena la 1 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Expediente No 51264 760012331000201101150 01 cancelación de la escritura pública # 1.823 del 11 de diciembre de 1997. (fls 28 y 29 cuadernos No 1 y 3 de acción de reparación directa).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y dentro del expediente.

3. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y planteados los referentes fácticos teóricos, de conformidad a los problemas jurídicos enunciados, se entran a solucionar en el mismo orden:  El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declaró denegadas las pretensiones de la demanda a partir de los hechos que se pretenden hacer

valer en razón a las siguientes consideraciones:

1. La sentencia apelada es razonable al indicar que la actuación por parte de la Fiscalía 103 Seccional de Jamundí, fue la apropiada toda vez que estaba facultada constitucionalmente para realizar dicha cancelación a la escritura pública, en procura de asegurar los derechos de las víctimas del presunto delito.

2. En cuanto a la responsabilidad que recae a la Fiscalía General de la Nación, por el daño que soportó el demandante, cuando realmente no se presenta el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ni daño antijurídico; si bien es cierto se inició proceso penal en su y culminó

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Expediente No 51264 760012331000201101150 01 con la prescripción penal, esta investigación no produjo ningún tipo de lesión o daño que el actor no estuviera obligado a soportar, teniendo en cuenta que obedeció a una situación que no era desconocida para el señor Néstor Alirio Perea Rojas. Cómo bien se ha probado, al presentarse una irregularidad en la expedición de la escritura pública 1823 del 11 de diciembre de 1997, sin el requisito legal de expedición de la sentencia de otorgamiento de licencia para enajenar bien inmueble a nombre de los menores, esta extrañamente fue expedida en fecha posterior como bien se probó a lo largo del presente análisis.

3. Por lo anterior, es de concluir que efectivamente se pudo generar un daño con el proceso penal iniciado al señor Néstor Alirio Perea Rojas, pero este no fue un daño antijurídico, pues como se ha señalado anteriormente, al ser el mismo actor, con sus propias actuaciones irregulares, quien genero una investigación penal.

4. Finalmente se puede establecer que el error jurisdiccional se configura bajo la actuación subjetiva, caprichosa y arbitraria y violatoria del debido proceso, es decir para que se establezca, se requiere que le afectado con la decisión contenida del error, haya interpuesto los recursos de ley, y así mismo la providencia se debe encontrar en firme.

5. Esta delegada considerada que le asiste razón al Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca al negar las pretensiones partiendo de la premisa de considerar razonable y proporcional, la actuación por parte de la Fiscalía General de la Nación. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2014), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, debe ser CONFIRMADA.

Del Honorable Consejero, MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado scpk 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado