PGN - Concepto 200 de 2014

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Aplica a contribuyentes de renta que celebren operaciones con partes relacionadas con el exterior/OBLIGACIÓN TRIBUTARIA-Respecto a la declaración anual informativa de precios de transferencia En la regulación prevista por la ley 788 de 2002 que adicionó el capítulo XI al libro I del E.T. sobre el régimen de precios de transferencia, esto es, el aplicable a contribuyentes del impuesto de renta que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas en el exterior, el artículo 260-9 impuso a los contribuyentes obligados a este régimen, cuyo patrimonio o ingresos estén dentro del límite allí indicado, el deber de presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas. DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Regulación normativa respecto a las sanciones sobre documentación comprobatoria e información En el artículo 260-10 señaló las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa, y respecto de ésta estableció en el literal B las sanciones por: retardo en su presentación, (numeral 1), por presentarla después del emplazamiento (numeral 2), por corrección e inconsistencias indicadas (numeral 3), y no presentación después del emplazamiento (numeral 4°); en todos los casos anteriores dispuso el porcentaje y la base para calcularla. SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no presentación de la declaración informativa individual de precios de transferencia

En relación con el incumplimiento de la obligación de presentar dicha declaración por parte de los obligados, impuso que se les debía emplazar, previa comprobación de esa obligación, e indicó la base de la sanción, y se remitió al procedimiento indicado en los artículos 637 y 638 del mismo Estatuto para imponerla, bien mediante liquidación oficial o en resolución independiente, caso este último en que impuso expedir previamente un pliego de cargos. De acuerdo con las normas anteriores, incumple el deber de presentar la declaración informativa quien teniendo la obligación no lo hace, la cual se debe comprobar previamente, esto es, que sean declarantes de renta, realicen operaciones con vinculados económicos en el exterior y tengan patrimonio o ingresos dentro del límite indicado en el régimen de precios de transferencia. CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde a la administración soportar el incumplimiento de no presentación de la declaración informativa Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Hecho determinante a efectos de la vinculación económica del declarante de renta Por otra parte, entre los casos de vinculación económica definidos en el artículo 450 del E.T., aplicable por remisión expresa del artículo 260-1 ibídem, se encuentra el relacionado con el productor que venda a una misma empresa o empresas vinculadas entre sí, el 50% o más de su producción. Es decir, que para efectos de la vinculación económica del declarante de

renta con miras a la declaración informativa, es determinante el hecho de la venta en más del 50% de su producción que realice a una misma empresa. VALORACIÓN PROBATORIA-Improcedencia de inferencias de la administración que no corresponden a la realidad La administración no aporta en la apelación elementos de juicio que desvirtúen esa comprobación encontrada por el tribunal. Simplemente se remite a la citada confesión y al hecho de que no llevaba contabilidad. Al respecto se advierte que la confesión del actor en la visita efectuada en la vía gubernativa sobre la ausencia de contabilidad y de prueba sobre el ganado exportado que no era de su propiedad, no autorizaba a la administración para inferir y atribuirle la totalidad del mismo como de su propiedad, y que lo sacrificó y lo exportó, como lo expuso al contestar la demanda. Los documentos que se allegaron al presente proceso y en que se sustentó el tribunal demostraron que esa inferencia de la administración no correspondía a la realidad. COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA-En materia tributaria En materia de impuestos está referido a la competencia radicada en el Congreso de la República para establecer contribuciones mediante una ley, y en relación con las sanciones, se requiere el señalamiento del hecho sancionado directamente por el legislador, previamente a cuando se incurra en él, y que la sanción sea plenamente determinada, motivo por la que no asiste razón a la apelante en su inconformidad con el fallo apelado 3 Concepto 200-431536-2014 Bogotá D. C., 16 de diciembre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 68001233300020130067501

Radicado: 21199

Precios de transferencia – sanción no presentación declaración declarativa individual ROBERTO DULCEY CRISTANCHO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La administración de impuestos de Bucaramanga, previos emplazamiento para declarar y pliego de cargos, profirió el 23 de enero de 2012 la resolución 000002 en que impuso sanción al contribuyente Roberto Dulcey Cristancho en cuantía de $502’640.000 por no presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia del año 2006, por las ventas como productor a un vinculado económico del exterior.

Dicha dependencia confirmó la sanción anterior mediante la resolución 900003 del 23 de enero de 2011, al decidir el recurso de reconsideración.

2. El contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener el archivo del expediente.

Citó como vulnerados los artículos 9° constitucional; 475, 450 num. 9° del E.T.; y 3° de la ley 1437 de 2011.

Adujo la falsa motivación porque su actividad no era la de productor, exigida en la vinculación económica y para efectos de la declaración informativa individual, sino de comercializador, pues no contaba con el terreno apropiado para el mantenimiento de ganado, el cual exportó de su propiedad en número muy inferior al total exportado porque el restante era de terceros. En ese aspecto de la actividad se centró el litigio.

3. El tribunal administrativo de Santander profirió sentencia el 15 de mayo de 2014, en la cual anuló la actuación demandada.

No encontró vinculación económica del demandante con la empresa del exterior porque no era propietario de todo el ganado exportado, conforme a las pruebas sobre el análisis físico, procedencia del mismo, la documentación sobre compra a 4 terceros y su exportación para sacrificio, sin que su alimentación conllevara producción. Agregó que no se comprobó que hubiera vendido ganado propio en el porcentaje requerido para dicha vinculación, y por ello no estaba obligado a presentar la declaración individual. Condenó en costas a la administración.

4. La administración interpuso recurso de apelación con fundamento en que el actor no probó la compra a terceros del ganado exportado mediante la contabilidad y los soportes que debía llevar como comerciante, respecto de lo cual manifestó en la visita que no la llevaba y no tenía como probar que no era todo de su propiedad.

Señaló que el fallo violó el principio de legalidad al acceder a las pretensiones porque la actuación administrativa estableció los aspectos indicados en los artículos 260-9 y 450 num. 9°, relativos a la condición de productor del actor, su declaración de renta y

la realización de exportaciones en el porcentaje superior al permitido, pues el mismo confesó que lo sacrificaba y lo empacaba para exportación, y que la valoración probatoria se efectuó sin tener en cuenta la carga de la prueba (artículo 167 del C.G. del P.) CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se determinó la vinculación económica del demandante a partir de su condición de productor en el ganado exportado, para efectos de su obligación de presentar la declaración individual informativa.

1. La declaración informativa y la sanción.

En la regulación prevista por la ley 788 de 2002 que adicionó el capítulo XI al libro I del E.T. sobre el régimen de precios de transferencia,1 esto es, el aplicable a contribuyentes del impuesto de renta que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas en el exterior, el artículo 260-9 impuso a los contribuyentes obligados a este régimen, cuyo patrimonio o ingresos estén dentro del límite allí indicado, el deber de presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas. En el artículo 260-10 señaló las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa, y respecto de ésta estableció en el literal B las sanciones por: retardo en su presentación, (numeral 1), por presentarla después del emplazamiento (numeral 2), por corrección e inconsistencias indicadas (numeral 3), y no presentación después del emplazamiento (numeral 4°); en todos los casos anteriores dispuso el porcentaje y la base para calcularla.

En relación con el incumplimiento de la obligación de presentar dicha declaración por parte de los obligados, impuso que se les debía emplazar, previa comprobación de esa obligación, e indicó la base de la sanción, y se remitió al procedimiento indicado en los artículos 637 y 638 del mismo Estatuto para imponerla, bien mediante liquidación oficial o en resolución independiente, caso este último en que impuso expedir previamente un pliego de cargos. 1 La ley 863 de 2003 efectuó algunas modificaciones y sustituciones de los artículos de este título. 5 De acuerdo con las normas anteriores, incumple el deber de presentar la declaración informativa quien teniendo la obligación no lo hace, la cual se debe comprobar previamente, esto es, que sean declarantes de renta, realicen operaciones con vinculados económicos en el exterior y tengan patrimonio o ingresos dentro del límite indicado en el régimen de precios de transferencia Por otra parte, entre los casos de vinculación económica definidos en el artículo 450 del E.T., aplicable por remisión expresa del artículo 260-1 ibídem, se encuentra el relacionado con el productor que venda a una misma empresa o empresas vinculadas entre sí, el 50% o más de su producción. Es decir, que para efectos de la vinculación económica del declarante de renta con miras a la declaración informativa, es determinante el hecho de la venta en más del 50% de su producción que realice a una misma empresa.

2. El presente caso.

Para la administración el demandante es productor y efectuó ventas en el 89% a su vinculado en Venezuela que lo convierte en obligado a la sanción por no haber presentado la declaración informativa, sentido en que expidió el pliego de cargos.

Frente a lo anterior, el tribunal tuvo en cuenta los documentos soportes sobre la venta del ganado por parte de terceros al actor y los relacionados con su exportación, así como la ausencia de prueba sobre la venta de la producción de ganado del actor en más del 50% a su vinculado en Venezuela, efectuada solo en 300 reses del total, ni del sacrificio del ganado adquirido de terceros, que en todo caso sería contraria a las planillas de su salida del país que allegó. Es claro entonces que los argumentos de inconformidad de la administración en la apelación carecen de sustento en cuanto no desvirtuó la prueba documental sobre compra de ganado a terceros que precisamente encontró el tribunal, con lo cual se descarta que la totalidad de ese ganado correspondiera al actor como lo infirió. La administración no aporta en la apelación elementos de juicio que desvirtúen esa comprobación encontrada por el tribunal. Simplemente se remite a la citada confesión y al hecho de que no llevaba contabilidad. Al respecto se advierte que la confesión del actor en la visita efectuada en la vía gubernativa sobre la ausencia de contabilidad y de prueba sobre el ganado exportado que no era de su propiedad, no autorizaba a la administración para inferir y atribuirle la totalidad del mismo como de su propiedad, y que lo sacrificó y lo exportó, como lo expuso al contestar la demanda. Los documentos que se allegaron al presente proceso y en que se sustentó el tribunal demostraron que esa inferencia de la administración no correspondía a la realidad. Además, su investigación no la sustentó en la falta de contabilidad, puesto que el litigio se centró en si la actividad del demandante era la de productor, respecto de lo cual precisamente la documentación allegada permite descartar que no exportó la

totalidad del ganado en esa condición. 6 De otra parte, el tribunal no vulneró el principio de legalidad en la forma que lo plantea la administración apelante, por cuanto sustentó el fallo en los documentos que comprueban que el ganado exportado no era atribuible al actor como productor, es decir que se trata de un aspecto probatorio, distinto a dicho principio que en general equivale a la traducción jurídica del principio democrático y se manifiesta más precisamente en la exigencia de una ley previa y escrita.2 En materia de impuestos está referido a la competencia radicada en el Congreso de la República para establecer contribuciones3 mediante una ley,4 y en relación con las sanciones, se requiere el señalamiento del hecho sancionado directamente por el legislador, previamente a cuando se incurra en él, y que la sanción sea plenamente determinada,5 motivo por la que no asiste razón a la apelante en su inconformidad con el fallo apelado. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Sentencia C-444 de 2011 de la Corte Constitucional. 3 Expresión entendida en sentido genérico, esto es, tanto para los impuestos, las contribuciones en sí, y los demás ingresos corrientes (sentencia C040 de 1993). 4 Consejo de Estado, sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente 17220. 5 Sentencia C-713 de 2012 de la Corte Constitucional.