PGN - Concepto 2025-618 de 2025

Procuraduria General de la Nacion

Detalles

Título: PGN - Concepto 2025-618 de 2025
Autor: Procuraduria General de la Nacion
Categoría: Infralegal
Área del derecho: Disciplinario
Año: 2025

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra de la Nación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para - Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo, esto, por la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional

RECURSO DE APELACIÓN-Requisitos de procedibilidad y suficiencia argumentativa para ser examinado en segunda instancia/RECURSO DE APELACIÓN-Resulta inapropiado en la medida en que se funda en una interpretación errónea de la providencia de primera instancia

…Lo anterior con el fin de establecer si los motivos de inconformidad expuestos en la alzada guardan congruencia con lo realmente resuelto por el a quo, pues de lo contrario no podría exigirse de la autoridad judicial de segunda instancia un pronunciamiento sobre aspectos inexistentes en la decisión…

RECURSO DE APELACIÓN-Marco legal y jurisprudencial aplicable al sub-lite

…En primer lugar, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece que el recurso de apelación debe expresar de manera concreta los fundamentos de hecho y de derecho de la inconformidad, identificando los apartes específicos de la sentencia que se cuestionan. Por su parte, el artículo 322 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 306 del CPACA, precisa que la apelación debe sustentarse con claridad, precisión y suficiencia, de tal forma que permita al superior verificar la pertinencia de la impugnación. De no ser así, el recurso se declarará desierto...

…Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 8 de febrero de 2018 - Rad. 11001-03-25-000-2015-00113-00 y de 14 de febrero de 2019 - Rad. 11001-03-25-000-2013-01218-00, ha considerado que el recurso de apelación no constituye una nueva oportunidad para reabrir de manera genérica el debate, sino un medio procesal concreto para controvertir las razones de la providencia recurrida...

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Jurisprudencia constitucional

…De igual modo, la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2002 resaltó que la congruencia entre la providencia recurrida y el escrito de apelación constituye una garantía esencial del debido proceso, al asegurar que el debate procesal en segunda instancia sea claro y delimitado...

RECURSO DE APELACIÓN-Debe cumplir una doble exigencia atacar de manera directa y concreta los fundamentos del fallo apelado y guardar plena coherencia con el objeto de la decisión recurrida.

…De lo expuesto, se tiene que, el recurso de apelación impetrado por la entidad demandada no guarda relación alguna con la decisión realmente adoptada en primera instancia, toda vez que, se controvierte un aspecto inexistente en la providencia; situación por la cual, se concluye que la apelación, se construyó sobre un error de lectura y de comprensión, lo cual la torna incongruente y carente de eficacia; razón por la cual y, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 243 del CPACA y 322 del CGP, el recurso señalado debe ser declarado desierto, esto es, por no cumplir con el requisito de congruencia argumentativa ni con la carga mínima de motivación exigida…

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN TERCERA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN TERCERA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 618-2025

Bogotá D.C., 20 de octubre de 2025

Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Segunda - Subsección B

Consejera Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Ciudad

| | | | --- | --- | | RADICADO | 23001-23-33-000-2019-00015-01 (2278-2025) | | DEMANDANTE | Luis Fernando Ávila Coronado | | DEMANDADO | Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG – | | ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL | Nulidad y Restablecimiento del Derecho | | CONTROVERSIA | Régimen Pensional Docente |

En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto[[1]](#footnote-2), en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.1.Pretensiones. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, el señor Luis Fernando Ávila Coronado, solicitó lo siguiente:

Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo, esto, por la no respuesta a la petición de reconocimiento pensional de fecha 25 de julio de 2018.

Bajo ese mismo orden de ideas, declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo surgido de la no contestación a la petición anteriormente señalada.

Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor del actor la pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió su estatus pensional – 55 años de edad y 20 años de servicio -, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985; tomándose todos y cada uno de los factores salariales percibidos en el año con anterioridad al cumplimiento de estatus.

Como pretensión subsidiaria solicitó condenar a la demandada a que reconozca y pague en favor del actor, una pensión mensual vitalicia de jubilación, retroactivamente desde que cumplió su estatus pensional, esto, de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, tomando todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus, en compatibilidad con el salario como docente activo.

1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos, los siguientes:

Que, el señor Luis Fernando Ávila Coronado, nació el 1º de junio de 1961, cumpliendo los 55 años el 1º de junio de 2016; bajo ese orden de ides, aludió haber laborado como Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Valencia, desde el 20 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1995, esto es, por alrededor de 06 meses y 09 días.

Seguidamente, manifestó haber laborado como docente en el Municipio de Valencia, vinculado por ordenes de prestación de servicios en los años 1996 y 1997; seguidamente, fue nombrado Directivo Docente del Departamento de Córdoba, esto es, mediante el Decreto 00688 del 15 de junio de 2004, cargo del cual tomo posesión el 15 de junio de dicha anualidad.

Finalmente, señaló, haber presentado cotizaciones en Colpensiones por 188,57 semanas, lo que es equivalente a 03 años – 08 meses y 05 días.

1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación. En criterio del demandante, se ha violado el artículo 53 de la Constitución Política, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1985 y, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; bajo ese orden de ideas y, como concepto de violación aludió el actor que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general en pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo establecido en el artículo 279 de dicha ley; así mismo indicó que, la Ley 812 de 2003 determinó el régimen aplicable a los docentes – nacionales, nacionalizados y territorialesde acuerdo con la fecha de su vinculación.

Finalmente, destacó que los vinculados hasta la fecha de expedición de esta ley -26 de junio de 2003se rigen por las disposiciones vigentes hasta ese momento, mientras los vinculados con posterioridad quedarían cobijados por el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y sus reformas con una especificidad, tanto hombres como mujeres tienen con edad para pensión de 57 años.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la presente demanda.

Como soporte a su postura, señaló que “(…) del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”

Finalmente, como excepción propuso: La legalidad de los actos administrativos atacado de nulidad, la demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se aleguen, los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, la improcedencia de la condena en costas y la genérica.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, con sentencia del 27 de febrero de 2025, resolvió, declarar la existencia de un acto ficto o presunto, originado de la falta de respuesta a la petición incoada el 25 de julio de 2018, mediante la cual el actor, solicitó al ente demandado el reconocimiento del derecho pensional aquí debatido.

De conformidad con lo antecedido, declaró la nulidad del acto ficto o presunto originado en la falta de respuesta a la petición recibida el 25 de julio de 2021, mediante la cual la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el derecho pensional al actor.

Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación - FNPSM a reconocer y pagar al señor Luis Fernando Ávila Coronado una pensión de jubilación por aportes, desde el 1º de junio de 2021, teniendo en cuenta los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus jurídico - entre el 1º de junio de 2020 y el 1º de junio de 2021 - y teniendo en cuenta los factores salariales que de forma expresa se enlistan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, siempre que los haya devengado y que sobre ellos se hayan realizado aportes; sin estar condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Finalmente, condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor, el retroactivo pensiona causado desde el 1º de junio de 2021; condenando en costas al ente vencido.

4. RECURSO DE APELACIÓN.

La apoderada de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria del mismo; en consonancia con lo solicitado, manifestó que “(…) El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció un régimen de transición frente a dicha ley, a:

Los empleados oficiales que al momento de entrar a regir la ley (13 de febrero de 1985) hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma. Esta norma, en consecuencia, era aplicable a las mujeres a los 50 años de edad (Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969)

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, y se hallaren retirados del servicio al 13 de febrero de 1985, se les reconocerá la pensión de jubilación y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento del retiro.

(…)

resulta incontrovertible que la parte actora no satisface los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, dado que durante el periodo en que prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios (OPS), carecía de la calidad de docente oficial. La naturaleza civil de dichos contratos, que excluye la existencia de una relación laboral y la consiguiente calidad de servidor público, impide la asimilación de dicho tiempo de servicio al ejercido como docente oficial, requisito indispensable para acceder a la pensión reclamada. (…)”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia del 27 de febrero de 2025, el debate se ciñe en determinar si ¿el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada reúne los requisitos de procedibilidad y suficiencia argumentativa para ser examinado en segunda instancia, o si, por el contrario, resulta inapropiado en la medida en que se funda en una interpretación errónea de la providencia de primera instancia?

Lo anterior con el fin de establecer si los motivos de inconformidad expuestos en la alzada guardan congruencia con lo realmente resuelto por el a quo, pues de lo contrario no podría exigirse de la autoridad judicial de segunda instancia un pronunciamiento sobre aspectos inexistentes en la decisión.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Para esta Delegada del Ministerio Público, el recurso de apelación presentado por el ente demandado carece de la aptitud requerida por la Ley, por cuanto se construyó sobre una premisa errónea, sobre la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba habría reconocido la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 al actor, situación contraria a lo decidido en primera instancia, toda vez que, en la misma, se habría reconocido la pretensión subsidiaria acaecida por el señor Luis Fernando Ávila Coronado, esta, referente al reconocimiento de la pensión por aportes que trata la Ley 71 de 1988.

En consecuencia, los argumentos expuestos no controvierten el contenido real de la decisión apelada, generando así un vacío insuperable de motivación, que no puede ser estudiado, sino que por el contrario debe ser declarado desierto.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA.

7.1 Marco legal y jurisprudencial aplicable al sub-lite.

En primer lugar, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece que el recurso de apelación debe expresar de manera concreta los fundamentos de hecho y de derecho de la inconformidad, identificando los apartes específicos de la sentencia que se cuestionan.

Por su parte, el artículo 322 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 306 del CPACA, precisa que la apelación debe sustentarse con claridad, precisión y suficiencia, de tal forma que permita al superior verificar la pertinencia de la impugnación. De no ser así, el recurso se declarará desierto.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 8 de febrero de 2018 - Rad. 11001-03-25-000-2015-00113-00 y de 14 de febrero de 2019 - Rad. 11001-03-25-000-2013-01218-00, ha considerado que el recurso de apelación no constituye una nueva oportunidad para reabrir de manera genérica el debate, sino un medio procesal concreto para controvertir las razones de la providencia recurrida.

De igual modo, la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2002 resaltó que la congruencia entre la providencia recurrida y el escrito de apelación constituye una garantía esencial del debido proceso, al asegurar que el debate procesal en segunda instancia sea claro y delimitado.

De lo expuesto se concluye que la apelación debe cumplir una doble exigencia: (i) atacar de manera directa y concreta los fundamentos del fallo apelado y (ii) guardar plena coherencia con el objeto de la decisión recurrida.

7.2 Caso concreto.

Descendiendo al caso en concreto, tenemos que el señor Luis Fernando Ávila Coronado, incoó demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, esto, por presuntamente acreditar los requisitos contemplados en la misma – 55 años de edad 20 años de servicios -; bajo ese mismo orden de ideas y, como pretensión subsidiaria, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación contemplada en la Ley 17 de 1988.

De conformidad con lo antecedido, el Tribunal Administrativo de Córdoba con sentencia del 27 de febrero de 2025, ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación por aportes, esto, desde el 1º de junio de 2021, teniendo en cuenta los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994; sin que en dicha decisión se hubiesen reconocido acreencias pensionales derivadas de lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, en el escrito de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -, se evidenció que la argumentación de este se centró en cuestionar una supuesta decisión de primer grado que habría declarado el reconocimiento pensional de jubilación establecido en la Ley 33 de 1985.

De conformidad con lo antecedido, se tiene que, del análisis objetivo e integral de la providencia impugnada, lo afirmado en el recurso carece de sustento, toda vez que, el a quo estableció que “(…) el actor acredita cotizadas por un lado 363,57 semanas al sector privado, equivalente a 6 años, 11 meses y 19 días; un total de servicio público docente de 12 años, 2 meses y 4 días, y un total de servicio público docente por órdenes de prestación de servicios de 1 año, 9 meses. Evidenciándose entonces, que el actor acredita haber realizado aportes por más de 20 años, tanto al sector público como privado. Precisando, que, de no haberse cotizado el tiempo de órdenes de prestación de servicios, el FNPSM deberá reconocer el derecho pensional con inclusión de dichos tiempos, y posteriormente, adelantar todas las actuaciones interadministrativas tendientes a recobrar la cuota parte de los aportes a que hubiere lugar ante la entidad responsable, en este caso el Municipio de Valencia.

En razón de lo anterior, para esta Sala el señor Luis Fernando Ávila Coronado, tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca y pague pensión de jubilación por aportes, a partir de la fecha en que cumplió los 60 años de edad -1º de junio de 2021-, teniendo en cuenta los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales que de forma expresa se enlistan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre que los haya devengado y que sobre ellos se hayan realizado aportes, teniendo como fecha de estatus jurídico de pensionado el 1º de junio de 2021, día en que cumplió el último de los requisitos para adquirir el derecho, esto es, los 20 años de servicio que exige la ley. Reconocimiento y pago que no está condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio, dada la prerrogativa de que gozan en la materia los docentes. (…)”

De lo expuesto, se tiene que, el recurso de apelación impetrado por la entidad demandada no guarda relación alguna con la decisión realmente adoptada en primera instancia, toda vez que, se controvierte un aspecto inexistente en la providencia; situación por la cual, se concluye que la apelación, se construyó sobre un error de lectura y de comprensión, lo cual la torna incongruente y carente de eficacia; razón por la cual y, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 243 del CPACA y 322 del CGP, el recurso señalado debe ser declarado desierto, esto es, por no cumplir con el requisito de congruencia argumentativa ni con la carga mínima de motivación exigida.

III. CONCEPTO

Por las razones expuestas en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita, respetuosamente, a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG frente a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Córdoba de fecha 27 de febrero de 2025; esto, por no reunir los presupuestos de validez y suficiencia para ser estudiado.

De los H. Consejeros, con respeto,

FERNANDO LOZANO FORERO

Procurador Delegado de Intervención Tercero

ante el Consejo de Estado

FLF/LABM