PGN - Concepto 205-2025 de 2025

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Pensión de jubilación docente Ley 812 de 2003

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Atinente a los servidores del magisterio del régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera fecha de vinculación

DOCENTE-Aplicación del régimen prestacional previsto en la Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-La negación de las pretensiones de la demanda se fundamentó fue en que la docente no cumplía con el tiempo se servicios requerido por el régimen anterior a la Ley 812 de 2003

CONCEPTO No. 205-2025

Bogotá D.C., 09 de abril de 2025

Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Segunda - Subsección B

Consejero Ponente: César Palomino Cortés

Ciudad

| | | | --- | --- | | RADICADO | 15001-33-33-007-2020-00065-01 (5356-2024) | | RECURRENTE | LUIS FERNANDO GUTIÉRREZ MARÍN | | ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL | Recurso de unificación de jurisprudencia | | CONTROVERSIA | Pensión de jubilación docente Ley 812 de 2003 |

De conformidad con el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal[[1]](#footnote-2), a emitir concepto en el trámite de la solicitud de unificación de jurisprudencia.

I. ANTECEDENTES

1.EL RECURSO.

1.1.Pretensiones. Declarar que la sentencia recurrida, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión 5, el 21 de febrero de 2024 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente ROSA INÉS GARCÍA ORTEGÓN contra La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, bajo radicado No. 15001 33 33 007 2020 00065 - 00, no aplicó las reglas jurisprudenciales contenida en la Sentencia Unificación Jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019, de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-0, N.º Interno: 0935 2017. Como consecuencia de ello, ordenar al tribunal que expidió la sentencia impugnada, dejar sin efectos la misma y proferir una nueva decisión, atendiendo al precedente de unificación invocado. Declarar que la recurrente tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez de acuerdo con la Ley 812 de 2003.

1.2. Sustento fáctico. La parte recurrente relacionó como hechos relevantes, los siguientes:

• La señora Rosa Inés García Ortegón nació el 20 de septiembre de 1963, por lo que acredita más de 55 años, realizó aportes al ISS, correspondientes a 512,71 semanas y en el año 2007, la demandante fue vinculada en propiedad a la docencia oficial, encontrándose, desempeñando dicha labor hasta la fecha de presentación de la demanda.

• Mediante Resolución No. Resolución No.002523 del 01 de abril de 2019, el FOMAG negó el reconocimiento y pago de una Pensión de Jubilación por aportes a la edad de 55 años, exigiéndole además 1300 semanas de cotización, cuando conforme a la Ley 71 de 1988, solo debía exigírsele 1000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo.

• El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dentro del cual el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda.

1.3. Sentencia de unificación invocada. el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación Jurisprudencial SUJ 014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, Rad. 680012333000201500569-0, N.º Interno: 0935-2017, de la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, como Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTÉS fijo las siguientes reglas jurisprudenciales sobre la temática específica. S

1. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

1.4 Fundamentos de derecho. Alegó que la sentencia recurrida realizó una equívoca argumentación jurídica, lo cual provoca una contradicción con el estudio explicativo al que acude, incurriendo adicionalmente en una interpretación ilegal, que contraviene el ordenamiento jurídico. En ese sentido, acusó a la providencia impugnada de pasar por alto la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial y la aplicación del régimen pensional previsto en la ley 71 de 1988, al haber acreditado 20 años de aportes a pensión y 55 años, de forma que su pensión debió liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y en un porcentaje del 75%.

Advirtió que las órdenes de prestación de servicios del tiempo laborado por el demandante como docente con el Departamento de Caldas deben ser tenidas en cuenta toda vez que, dicho tiempo de servicio es determinante para el reconocimiento de la pensión.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el Docente No. 15001 33 33 007 2020 00065 - 00, no aplicó las reglas jurisprudenciales contenida en la Sentencia Unificación Jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019, de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-0, en cuanto a reconocer la pensión de vejez conforme a la fecha de ingreso a la docencia.

3. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Esta agencia del Ministerio Público, con el debido respeto, estima infundado el recurso interpuesto, toda vez que no se infringen las reglas de unificación jurisprudencial invocadas, al tratarse en realidad de un cálculo disímil de los términos considerados por la recurrente para efectos del pago de sanción moratoria, aspecto que no controvierte los derroteros jurisprudenciales de fondo unificados, en especial que no existen soportes suficientes para considerar superado el término de 70 días hábiles dispuestos por la sentencia invocada.

4. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA.

4.1. Finalidad del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. Conforme al artículo 256 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este recurso, el cual es manifestación del principio de seguridad jurídica, asegura la unidad en la interpretación del derecho, en cuanto a su aplicación uniforme, garantizando así los derechos que las partes considerasen vulnerados, incluso reparando agravios inferidos, con ocasión del proceso judicial ordinario llevado a cabo.

Sobre la novedad que trae dicho recurso extraordinario, introducido por el CPACA, señaló el Consejo de Estado:

“(…) este recurso como instrumento de orden y naturaleza judicial, se concibió con el propósito de otorgar prevalencia a las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado dentro del ordenamiento jurídico, incluso y bajo ciertos parámetros, catalogándolas casi como fuente de derecho y ello, en razón a la condición de ser expedidas por el órgano de cierre de esta jurisdicción. Este reconocimiento por cuanto le está atribuido en el ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, la de otorgar el alcance y el entendimiento de una determinada norma cuandoquiera que ésta es objeto de interpretación para resolver una controversia que le ha sido sometida a su examen. NOTA DE RELATORIA: Sobre el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia consultar: Corte Constitucional, Sentencia C634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

(…)

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante (…) Por último, encontramos el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que es de naturaleza judicial, y habilita el que las sentencias judiciales de los tribunales administrativos, dictadas en única y segunda instancias sean objeto de revisión por el Consejo de Estado a efectos de establecer si se apartaron de un pronunciamiento con carácter de vinculante, dadas las condiciones de unificación de jurisprudencia fijadas por la ley. (N.R.S.C.A., Sección Quinta. Auto del 16 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-28-000-2016-00052-00)

Este medio de impugnación extraordinario procede contra las decisiones de sentencia producidas en única o segunda instancia, por los tribunales administrativos de distrito judicial, y exigiendo unas cuantías específicas cuando se trate de demandas con contenido de reivindicación patrimonial. Para el caso que nos ocupa, el artículo 257 CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, exige en su numeral primero cuantía específica para sentencias impugnadas, que hubiesen sido objeto de pronunciamiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en 250 s.m.m.l.v. Sin embargo, para el caso en concreto, con ocasión de la interposición del presente recurso, dicha reforma aún no estaba vigente y anteriormente no se había suprimido el anterior numeral primero que había fijado 90 s.m.m.l.v. para controversias de contenido económico de carácter laboral, equivalentes en la actualidad a $81.767.340.

La anterior regla relativa a la cuantía para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue inaplicada por la sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por controversias de carácter laboral, a partir del año 2019, de todos modos, el auto de unificación le dio efectos retrospectivos y retroactivos a dicha decisión:

La Sala de Sección sostendrá la tesis, según la cual, el requisito de la cuantía exigido en materia laboral para el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contraviene los artículos 1, 2, 13 y 229 de la Constitución Política, lo que, por lo tanto, en el caso concreto, impone la inaplicación de esta exigencia por inconstitucional, proceder que tiene fundamento en el artículo 4 ejusdem63, pues con base en la supremacía constitucional y el mandato de efectividad de los derechos de esta naturaleza es imperativo sostener la aplicación preferente de la norma de normas por sobre cualquier otra de inferior jerarquía que, en un determinado evento, le contraríe.

(…)

RESUELVE PRIMERO: Inaplicar en el caso concreto el requisito de cuantía equivalente a 90 salarios mínimos mensuales legales mensuales vigentes de que trata el artículo 257, numeral 1, del CPACA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. (S.C.A., Sección Segunda. Auto de unificación del 28 de marzo de 2019. Exp. 15001-23-33-000-2003-00605 01(0288-15)

4.2. Caso Concreto. La regla jurisprudencial de unificación invocada por la recurrente en lo atinente a los servidores del magisterio establece que la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera fecha de vinculación de cada docente, indicando lo siguiente:

«a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo.

b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben i ncluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.»

La tesis expuesta por la recurrente consiste en sostener que Tribunal no tuvo en cuenta las reglas de unificación para determinar el régimen pensional aplicable a la señora ROSA INES GARCIA ORTEGON, toda vez que, la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, estableció como requisito para la aplicación del régimen prestacional previsto en la Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988, que el docente estuviese vinculado al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin que exista otra condición para que sea beneficiaria del artículo 81 de la aludida normatividad, por lo que la docente acreditó el supuesto fáctico de la regla jurisprudencial. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que la accionante acreditó los requisitos establecidos dentro de la sentencia de unificación referida, su pensión debió haberse analizado bajo las disposiciones que reglamentan el régimen pensional anterior, en la medida que aportó prueba suficiente que acreditaba su vinculación al servicio educativo oficial al momento de entrar la Ley 812 de 2003. Tal elemento probatorio lo son los contratos de órdenes de prestación de servicios suscritos con el Municipio de Chiquinquirá y el Departamento de Boyacá como docente oficial.

Ahora bien, cabe aclarar que el Tribunal de Boyacá realizó dentro de los considerandos y una vez analizadas las pruebas obrantes dentro del expediente, se tiene que efectivamente dentro de su análisis tuvo en cuenta la sentencia de unificación señalada en este recurso extraordinario, trayendo a colación sentencias de años más recientes cuyos fundamentos fueron dicho fallo y sus reglar de unificación. Sin embargo, el análisis del Tribunal se centro no en la fecha de ingreso de la docente sino en que no contaba con el tiempo de servicios requeridos para acceder a la pensión, es así como analizó:

“En ese sentido, si bien es cierto para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), se les aplica el régimen dispuesto en el Ley 33 de 1985, también lo es que, para tal efecto, deben acreditar el cumplimiento de los requisitos allí previstos, esto es, llegar a los 55 años de edad y servir durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos; requisito este último que en el presente caso no se encuentra demostrado, pues, para la fecha de presentación de la reclamación administrativa, la docente ROSA INÉS GARCÍA ORTEGÓN acreditaba solamente 17 años, 10 meses y 2 días, como se analizó anteriormente.

Ahora, para los eventos de los docentes oficiales que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretendan completarlos con tiempos servidos como trabajadores privados, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1998, siempre y cuando sean beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

De esta manera, se tiene que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, está conformado por las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, cuenten con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 años o más sin son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados. Es decir, basta con acreditar cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición.

Descendiendo al caso concreto, se establece que la señora ROSA INÉS GARCÍA ORTEGÓN no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, acreditaba únicamente 30 años de edad y 5 años, 4 meses y 6 días de tiempo de servicios; razón por la cual, su reconocimiento pensional se torna improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994.”

Se observa entonces que la negación de las pretensiones de la demanda se fundamentó fue en que la docente no cumplía con el tiempo se servicios requerido para que se le reconociera dicha pensión.

Finalmente, esta agencia del Ministerio Público llama la atención del alto tribunal, pues vale la pena analizar si resulta procedente el presente recurso; valiéndose de una sentencia de unificación que establece las reglas para determinar la aplicación de determinado régimen pensional, para que una nueva instancia revise por tercera vez cual es la fecha que debe tenerse en cuenta como ingreso a la actividad docente, reclamada en la vía judicial ordinaria, valiéndose del presente recurso de carácter extraordinario, como si se tratase de una tercera instancia que en realidad revisa un aspecto puntual ordinario del caso concreto, en los que ya dos instancias se habían previamente pronunciado, de conformidad con la ratio iuris del artículo 256 CPACA y la hermenéutica judicial sobre las normas que regulan ese recurso.

III. CONCEPTO

III. CONCEPTO

En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado declarar INFUNDADO el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra la sentencia del 27 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral Del Circuito Judicial De Tunja.

De los H. Consejeros de Estado,

FERNANDO LOZANO FORERO

Procurador Delegado de Intervención Tercero

ante el Consejo de Estado

FLF/LNB

1. Conforme al artículo 253 del CPACA, modificado por el artículo 69 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el inciso cuarto del artículo 199 ibídem, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021 ↑