PGN - Concepto 207 de 2022

RESTABLECIMIENTO DE DERECHO-Reconocimiento de sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías Consiste en determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y en caso afirmativo, a cargo de qué entidad está la responsabilidad. CESANTÍAS-Prestación social a la que todos los servidores del Estado tienen derecho El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los servidores del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo» que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. CESANTÍAS-Pronunciamiento de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional ha resaltado la función social que tiene esta prestación, pues busca, «por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda» FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Cuenta especial de la nación. En lo que refiere al derecho que tienen los docentes oficiales a percibir esta prestación, tenemos como antecedente normativo la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta5, responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, asistenciales y en salud del personal docente nacional y nacionalizado. CESANTÍAS-Los docentes oficiales tienen derecho a percibir el auxilio de cesantías/CESANTÍAS-Normatividad. En efecto, el numeral 3 del artículo 15 de la ley en mención estableció, en favor de los docentes oficiales, el derecho a percibir el auxilio de cesantía, así: “Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte

aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” CESANTÍAS-Sanción indemnizatoria por mora en el pago oportuno del auxilio. Para tal efecto estableció, ante el incumplimiento del plazo otorgado para la satisfacción de la obligación, una sanción de carácter indemnizatorio que castigara la mora en el pago oportuno del auxilio de cesantía, con el fin de resarcir los daños que el desconocimiento de los términos previstos para el reconocimiento de la prestación pudiera causarle al trabajador, al no poder contar con el pago cumplido de la liquidación definitiva de su cesantía.

LIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS-Normatividad.

La mencionada Ley 244 de 1995 otorgó a la entidad patronal 15 días para expedir la resolución de liquidación de cesantías definitivas de los servidores públicos de todos los órdenes, después de cuya firmeza, debía pagar la prestación social dentro de los 45 días siguientes; si desconocía estos términos incurría en mora en el pago de las cesantías y por tanto, la norma imponía la obligación de reconocer y cancelar con sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retraso hasta la efectividad del pago. CESANTÍAS-Sanción moratoria por el pago tardío del auxilio/CESANTÍASNormatividad. En el parágrafo del artículo 5º previó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Bogotá D.C., 22 de noviembre de 2022 Concepto No. 2022-11-NR–207 Doctor

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Magistrado Ponente Sección Segunda (Subsección A)

E. S. D.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO EXPEDIENTE: 17001-23-33-000-2021-00205-01 (3541-2022)

DEMANDANTE: DORA MARÍA OCAMPO HENAO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

TRÁMITE: CONCEPTO DE FONDO.

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: SANCIÓN

MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Respetado Magistrado: Como Agente del Ministerio Público designada en el proceso de la referencia mediante

agencia especial 032 de 17 de noviembre de 2022, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA

1.1.1 Pretensiones. La señora Dora María Ocampo Henao, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de 26 de febrero de 2020, que le negó la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento de la aludida sanción, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la

solicitud de la cesantía ante la entidad, hasta cuando se haga efectivo el pago. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que labora como docente en el departamento de Caldas, por lo que el 26 de febrero de 2020 solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Que por acto administrativo No. 1180 del 14 de marzo de 2020 la Secretaría de Educación del ente territorial le reconoció las cesantías solicitadas. Que las cesantías no fueron canceladas en tiempo, porque ni la entidad expidió el acto administrativo dentro de los 15 días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación NacionalFOMAG canceló la prestación de cesantía dentro de los 45 días hábiles establecidos. Que solicitó las cesantías el 26 de febrero de 2020, siendo el plazo legal para expedir el acto de reconocimiento el 18 de marzo de 2020, el cual fue expedido el 19 de mayo de 2021, por lo que han transcurrido 343 días de mora contados a partir de los 70 días. Que radicó petición de reconocimiento de sanción moratoria ante las demandadas el 26 de febrero de 2021, transcurriendo más de tres (3) meses después de presentada la solicitud, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo el 26 de mayo de 2021. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 2 Citó como normas infringidas por el acto demandado los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1989; y 1° y 2 de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que no es procedente que sea condenada al pago de la sanción moratoria en favor de la parte actora, debido que no es la entidad responsable de la sanción mora de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y que dicho pago se encuentra en cabeza de otras entidades.

Propuso como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad atinente a la conciliación extrajudicial, cobro indebido de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020 y la genérica. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 25 de marzo de 2022, declaró la nulidad del acto ficto demandado y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la

sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2020 inclusive, hasta el 13 de julio de 2020 inclusive. Que la sanción será liquidada con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, en el mes de julio de 2020. Adujo que como quiera que el valor de las cesantías fue puesto a disposición de la docente el 14 de julio de 2020, se configuró la sanción moratoria, la cual se hizo exigible desde el 10 de julio de 2020 inclusive día siguiente al vencimiento del término para el pago de la prestación, hasta el 13 de julio de 2020 inclusive. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - interpuso recurso de apelación, en el que señala Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 que la fecha en que la docente presentó solicitud de cesantías fue el 26 de febrero de 2020, los 70

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 5 días vencieron el 03 de junio de 2020, la mora inició a causarse a partir del 04 de junio 2020 hasta la fecha en que estuvieron disponibles los dineros a favor de la docente, esto fue el 14 de Julio de 2020 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 19 de mayo de 2021. Indica que la entidad no es la llamada a pagar la sanción moratoria en atención a lo dispuesto en el plan nacional de desarrollo, la mora inició desde el 04 de junio de 2020, por lo que no debió ser condenada, sino el ente territorial, quien incurrió en mora hasta la fecha en que estuvo a disposición los dineros, por lo que el despacho debió probar quien causó la mora y ser condenada a dicho pago.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y en caso afirmativo, a cargo de qué entidad está la responsabilidad. 2.3.MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 2.3.1Auxilio de Cesantías El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los servidores del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»1, que actualmente

también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 2.3.2Del auxilio de cesantía para el personal oficial docente Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 1 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 7 Los derechos derivados de la seguridad social para el sector oficial docente, dada la especialidad del régimen que lo cobija, ha sido objeto de constantes adecuaciones normativas, con el fin de garantizar en el marco del estado social de derecho, los beneficios mínimos que se establecen para todos los trabajadores, especialmente respecto de aquellas prestaciones que les otorgan prerrogativas para satisfacer necesidades que mejoraren la calidad de vida del personal docente y sus familias. Dentro de estas garantías prestacionales encontramos el auxilio de cesantía, que busca proteger al trabajador y su familia de los embates que conlleva la terminación del vínculo laboral y favorecerles el acceso a la educación y la vivienda El desarrollo normativo de esta prestación se remonta, para los empleados del sector oficial, al literal a) del artículo 17 de ley 6ª de 19452 como un auxilio percibido a razón de un mes

de sueldo o jornal por cada año de servicio, a partir del 1 de enero de 1942, por retiro definitivo del servicio. El parágrafo tercero del artículo 13 ibimem prohibió la liquidación parcial de cesantías, excepto en los casos en que con ella se pretendiera adquirir vivienda o liberarla de gravamen; más adelante, a través del Decreto Nacional 2755 de 1966, se extendió a las reparaciones y ampliaciones del inmueble del trabajador o su cónyuge, y con el artículo 4º de la Ley 1064 de 20063 se amplió al pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados. La Corte Constitucional ha resaltado la función social que tiene esta prestación, pues busca, «por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda»4. Así las cosas, el auxilio de cesantía tiene una doble función, por una parte, la de suplir las necesidades inmediatas del trabajador ante la eventualidad de la pérdida del empleo y el 2 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. 3 “por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”.

4 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-661 de 1997, C-823 de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 2006, C-310 de 2007, T-053 de 2014, T-008 de 2015, T-410 de 2016, y SU 336 de 2017.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 mejoramiento de la calidad de vida en materia de vivienda y acceso a la educación, para lo cual podrá solicitar la liquidación total o parcial de sus cesantías, según el caso.

En lo que refiere al derecho que tienen los docentes oficiales a percibir esta prestación, tenemos como antecedente normativo la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta5, responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, asistenciales y en salud del personal docente nacional y nacionalizado6. En efecto, el numeral 3 del artículo 15 de la ley en mención estableció, en favor de los

docentes oficiales, el derecho a percibir el auxilio de cesantía, así: “Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Como se advierte, el citado literal A hace referencia al régimen retroactivo de liquidación de las cesantías, según el cual se efectúa con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación e incluye todo lo recibido por concepto de primas o

bonificaciones en una doceava, si se trata de aquellas no devengadas mensualmente, sin lugar al pago de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 5 Artículo 3º de la Ley 91 de 1989. 6 Artículos 4 y 5 ibidem.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 11 PPárogcinuara 1d2uría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co intereses7. Beneficio que fue otorgado a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, a quienes se les reconocerá un mes de salario por cada año de servicios, teniendo como salario base de liquidación, el último devengado, que, de haber sido modificado durante los tres meses anteriores a la solicitud de cesantías, deberá liquidarse sobre el promedio devengado durante el último año.

Por su parte, el literal B acogió, para el personal docente vinculado a partir del 1º de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a esa fecha, el sistema de

liquidación anualizado de cesantías que se encontraba previsto en el artículo 278 del Decreto 3118 de 19689, estableciendo que estos tendrían derecho una liquidación anual de sus cesantías sin retroactividad, reconociéndoles un interés anual sobre el saldo que tuvieran por cesantías para el 31 de diciembre de cada año. Finalmente, la norma agregó que las cesantías acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, perteneciente a los docentes nacionales, continuarían sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional, por lo que para cada caso habría que verificar la normatividad aplicable, de acuerdo con las variaciones legislativas que han regulado la liquidación de cesantías de estos servidores públicos. 2.3.3De la sanción por mora en el pago de auxilio de cesantía Teniendo en cuenta la función social propia de la cesantía, que requiere de una respuesta rápida, oportuna y efectiva a las contingencias que con ella se pretenden salvaguardar10, el Legislador, a través de la Ley 244 de 1995, previó una serie de medidas para que el trabajador pudiera contar con este auxilio dentro de un término razonable y sin dilaciones. 7 Sentencia de unificación por importancia jurídica, de la Sección Segunda del Consejo de Estado: CE-SUJSII022-2020 de 6 de agosto de 2020, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 0800123-33000-2013-00666-01(0833-16). 8 Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los

Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador 9 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones. 10 La eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar (Sentencia de la Corte Constitucional SU 336 de 2017). Para tal efecto estableció, ante el incumplimiento del plazo otorgado para la satisfacción de la obligación, una sanción de carácter indemnizatorio que castigara la mora en el pago oportuno del auxilio de cesantía, con el fin de resarcir los daños que el desconocimiento de los términos previstos para el reconocimiento de la prestación pudiera causarle al trabajador, al no poder contar con el pago cumplido de la liquidación definitiva de su cesantía. La mencionada Ley 244 de 1995 otorgó a la entidad patronal 15 días para expedir la resolución de liquidación de cesantías definitivas de los servidores públicos de todos los órdenes, después de cuya firmeza, debía pagar la prestación social dentro de los 45 días siguientes; si desconocía estos términos incurría en mora en el pago de las cesantías y por

tanto, la norma imponía la obligación de reconocer y cancelar con sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retraso hasta la efectividad del pago11. La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, resaltó que, de acuerdo con la exposición de motivos de esta norma, su finalidad está encamada a garantizar el derecho al pago oportuno de los trabajadores previsto en el artículo 53 constitucional, teniendo en cuenta que la cesantía definitiva busca entregar al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro en proporción al tiempo de servicio12. Mediante la Ley 1071 de 2006 se modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, concretamente extendió el ámbito de aplicación a todos los servidores públicos y a los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Asimismo, estableció, en el artículo 4, el plazo de quince (15) días para el reconocimiento tanto de las cesantías definitivas como parciales y, en el artículo 5, fijó como plazo máximo el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social. En el parágrafo del artículo 5º previó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al

11 Parágrafo del artículo 3º de la norma en comento. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 12 sentencia C-448 de 1996.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 14 beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Ahora bien, en la medida en que la regulación prevista en materia de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, resulta aplicable a todos los servidores públicos, la Corte Constitucional a través de la sentencia de unificación SU 336 de 2017, precisó: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones:

(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional

por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos.

(v)El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, se encargó de precisar que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 15 Constitución Política, pues Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 16 PPárogcinuara 1d7uría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales13, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servic