PGN - Concepto 21 de 2014

SUSPENSIÓN PROVISIONAL-En el caso de los representantes a la cámara por las comunidades especiales afrocolombianas de Sucre no procede SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Debe hacerse una valoración probatoria y un análisis para saber si procede La norma en comento impone el deber del operador judicial de efectuar un estudio o análisis de los argumentos expuestos por el actor en la demanda o en el escrito de suspensión provisional, y confrontarlo con las pruebas allegadas al proceso para tomar la decisión correspondiente. …Señala el artículo 231 del CPACA SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Con el CPACA se modificó la forma de hacerlo Tal disposición es totalmente diferente a la que se venía aplicando con el Código Contencioso Administrativo, artículo 152, que señalaba, que para suspender el acto acusado, debía constatarse una manifiesta infracción a la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa del acto acusado, es decir, cuando se evidenciara al rompe la infracción de la norma considerada como violada, sin necesidad de adelantar un juicio sobre la legalidad del acto acusado, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno, como ahora se impone. VALORACIÓN PROBATORIA-Cuando se pide la suspensión provisional debe ser moderada para no caer en prejuzgamiento Así pues, desde el primer momento procesal puede el operador judicial hacer una valoración respecto de la vulneración del acto administrativo demandado en relación con la norma o normas invocadas como violadas. En efecto puede: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas; y ii) realizar una valoración respecto

de las pruebas allegadas al proceso. Ahora bien, no obstante la necesidad que surge de hacer un análisis previo de las argumentaciones expuestas por quien solicita la medida cautelar y las pruebas allegadas al proceso, ese análisis, debe hacerse de manera moderada a efectos de no incurrir en prejuzgamiento, tal como lo señala el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Debe hacerse por solicitud de parte Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado debe hacerse por solicitud de parte debidamente fundamentada para efectos de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sustentación que procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud que se realice por escrito separado a voces del artículo 231 Ibídem.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Debe estar fundamentada Es así que dicha normativa le impone una carga argumentativa al peticionario de la medida cautelar, según la cual se debe hacer un análisis de los motivos o causan que originen la declaratoria de la suspensión, la cual se deja al arbitrio del demandante, quien, decidirá si la fundamenta en las mismas disposiciones invocadas como vulneradas

en la demanda, o si por el contrario lo pretende, hacer un análisis en escrito separado. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-El sustento no coincide con los fundamentos del concepto de violación Adicionalmente a éste se observa que las consideraciones conforme a las cuales pretende la declaratoria de la suspensión provisional del acto acusado, son disímiles a los fundamentos del concepto de violación, a saber: Los actores en su demanda hacen recaer el concepto de violación en que existe vulneración de las normas en las que debería fundarse el acto acusado por cuanto: i) Se permitió que un movimiento político que obtuvo su personería jurídica por haber obtenido una curul en la Cámara de Representantes por las comunidades especiales afrocolombianas, inscribiera una lista en la circunscripción ordinaria para Cámara de Representantes de la circunscripción territorial de Sucre, con lo cual se vulneró el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. ii) Se vulneró el artículo 107 constitucional por cuanto no se realizó la consulta previa a las comunidades afro descendientes para que ellas permitieran dicha inscripción.iii) Aseveró que si bien es cierto las minorías étnicas tienen una circunscripción especial electoral con derecho a elegir hasta dos Senadores y Tres Representantes a la Cámara, no tienen en éstos momentos la posibilidad de postular candidatos en los comicios del 2014, por cuanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-490 de 2011 al declarar inexequible la norma que lo autorizaba, señaló que debe hacerse una consulta previa para preguntarles a esas minorías cómo quieren escoger a sus representantes en el

Congreso. CARGA DE LA PRUEBA-Los argumentos son vagos e imprecisos/CARGA DE LA PRUEBA-Los argumentos y las pruebas aportadas son insuficientes De los argumentos antes señalados se evidencia que el actor en el concepto de violación de la demanda plantea unos argumentos totalmente diferentes de los esbozados en la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, razón por la cual, el análisis de ésta medida debe realizarse con base única y exclusivamente en los últimos referidos, pues así debe entenderse a las voces de los artículos 229 y 231 del CPACA cuando le exigen al demandante sustentar su medida provisional por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado, y como se evidencia en éste caso, el actor optó por la segunda posibilidad. En éste orden de ideas, encuentra esta Agencia del Ministerio Público que los argumentos de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado son vagos e imprecisos, los cuales no permiten en éste momento establecer si se está o no vulnerando norma constitucional o legal alguna, pues en la solicitud de la medida no se expone ninguna y tampoco es posible establecer en éste momento si se vulneran las normas consideradas violadas en los argumentos de la demanda, pues se repite, los argumentos son diferentes.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Mayo 23 de 2014

Concepto No.22 Sobre suspensión provisional del acto acusado Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010315000201400024 00

Radicado interno: 2014 – 0024

Actor: Sixto Manuel García Mejía y otro.

Demandado: Yahir Fernando Acuña Cardales y otra.

Asunto: Nulidad del Acto Administrativo de declaratoria de elección de los ciudadanos Yahir Fernando Acuña Cardales y Candelaria Patricia Rojas Vergara como Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Sucre por el Movimiento Político Cien por Ciento por Colombia, periodo 201-2018.

Respetado señor Consejero: De la manera más atenta, dentro del término concedido mediante auto del 16 de mayo del corriente año, me permito intervenir dentro del trámite solicitud de suspensión provisional del Acto Administrativo de declaratoria de elección de los ciudadanos Yahir Fernando Acuña Cardales y Candelaria Patricia Rojas Vergara como Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Sucre por el Movimiento Político Cien por Ciento por Colombia, periodo 2014-2018.

Considera esta Agencia del Ministerio Público que la suspensión provisional solicitada debe ser denegada por las siguientes argumentaciones: Señala el artículo 231 del CPACA:

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)» La norma en comento impone el deber del operador judicial de efectuar un estudio o análisis de los argumentos expuestos por el actor en la demanda o en el escrito de suspensión provisional, y confrontarlo con las pruebas allegadas al proceso para tomar la decisión correspondiente. Tal disposición es totalmente diferente a la que se venía aplicando con el Código Contencioso Administrativo, artículo 152, que señalaba, que para suspender el acto acusado, debía constatarse una manifiesta infracción a la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa del acto acusado, es decir, cuando se evidenciara al rompe la infracción de la norma considerada como violada, sin necesidad de adelantar un juicio sobre la legalidad del acto acusado, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno, como ahora se impone. Así pues, desde el primer momento procesal puede el operador judicial hacer una valoración respecto de la vulneración del acto administrativo demandado en

relación con la norma o normas invocadas como violadas. En efecto puede: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas; y ii) realizar una valoración respecto de las pruebas allegadas al proceso. Ahora bien, no obstante la necesidad que surge de hacer un análisis previo de las argumentaciones expuestas por quien solicita la medida cautelar y las pruebas allegadas al proceso, ese análisis, debe hacerse de manera moderada a efectos de no incurrir en prejuzgamiento, tal como lo señala el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sobre las precedentes apreciaciones, se ha indicado: «La norma autoriza al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”1.» Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la solicitud de

suspensión provisional del acto acusado debe hacerse por solicitud de parte debidamente fundamentada para efectos de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sustentación que procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud que se realice por escrito separado a voces del artículo 231 Ibídem. Es así que dicha normativa le impone una carga argumentativa al peticionario de la medida cautelar, según la cual se debe hacer un análisis de los motivos o causan que originen la declaratoria de la suspensión, la cual se deja al arbitrio del demandante, quien, decidirá si la fundamenta en las mismas disposiciones invocadas como vulneradas en la demanda, o si por el contrario lo pretende, hacer un análisis en escrito separado. En el caso en estudio se observa que si bien es cierto el peticionario de la suspensión provisional hace su solicitud en la misma demanda, no en escrito separado, éste realiza un análisis de procedencia de la medida en capítulo separado de las normas violadas y el concepto de violación. Adicionalmente a éste se observa que las consideraciones conforme a las cuales pretende la declaratoria de la suspensión provisional del acto acusado, son disímiles a los fundamentos del concepto de violación, a saber: 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013).N° de Radicación: 110010328000201300040-00. Actor: Mercedes del Carmen Maturana Esquivia. Accionado: Rodrigo Romero Hernández

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Los actores en su demanda hacen recaer el concepto de violación en que existe vulneración de las normas en las que debería fundarse el acto acusado por cuanto: i) Se permitió que un movimiento político que obtuvo su personería jurídica por haber obtenido una curul en la Cámara de Representantes por las comunidades especiales afrocolombianas, inscribiera una lista en la circunscripción ordinaria para Cámara de Representantes de la circunscripción territorial de Sucre, con lo cual se vulneró el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. ii) Se vulneró el artículo 107 constitucional por cuanto no se realizó la consulta previa a las comunidades afro descendientes para que ellas permitieran dicha inscripción. iii) Aseveró que si bien es cierto las minorías étnicas tienen una circunscripción especial electoral con derecho a elegir hasta dos Senadores y Tres Representantes a la Cámara, no tienen en éstos momentos la posibilidad de postular candidatos en los comicios del 2014, por cuanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-490 de 2011 al declarar inexequible la norma que lo autorizaba, señaló que debe hacerse una consulta previa para preguntarles a esas minorías cómo quieren escoger a sus representantes en el Congreso. Los fundamentos de derecho de la demanda o el concepto de violación de ésta

antes referidos, difieren de los argumentos señalados en la solicitud de suspensión provisional del acto acusado por cuanto, como argumentos de la medida cautelar se expresa: «(…) el perjuicio grave e irremediable se encuentra bien acreditado y probado en ésta Acción Pública de Nulidad Electoral, aparece inscrito el movimiento Cien por Ciento por Colombia en la circunscripción territorial-Sucre, con un logotipo distinto a la Asociación de Afrocolombianos para la vivienda, deporte educación y salud “Afrovides”. En esa misma tarjeta electoral aparece inscrito en la circunscripción de comunidades especiales Afro-descendientes el movimiento de base “Afrovides” con logotipo de una casita, que según la Resolución 0676 del 19 de febrero de 2014, emanada del Honorable Consejo Nacional Electoral, estos dos (2) movimientos son los mismos, de base y naturaleza Afro-descendiente, presentado así ésta tarjeta electoral a los ciudadanos electores y además que

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co es un delito de falsedad tipificado en la Ley 599 de 200 c.p (sic), sino se suspende éste acto administrativo, se rayaría en otro hecho punible en contra de la base y la militancia de la organización y asociación afro-descendiente de Colombia, por tal circunstancia se atenta contra la democracia de éste país y se desbordaría y afectaría los escrutinios del Estado Social de Derecho.»

De los argumentos antes señalados se evidencia que el actor en el concepto de violación de la demanda plantea unos argumentos totalmente diferentes de los esbozados en la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, razón por la cual, el análisis de ésta medida debe realizarse con base única y exclusivamente en los últimos referidos, pues así debe entenderse a las voces de los artículos 229 y 231 del CPACA cuando le exigen al demandante sustentar su medida provisional por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado, y como se evidencia en éste caso, el actor optó por la segunda posibilidad. En éste orden de ideas, encuentra esta Agencia del Ministerio Público que los argumentos de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado son vagos e imprecisos, los cuales no permiten en éste momento establecer si se está o no vulnerando norma constitucional o legal alguna, pues en la solicitud de la medida no se expone ninguna y tampoco es posible establecer en éste momento si se vulneran las normas consideradas violadas en los argumentos de la demanda, pues se repite, los argumentos son diferentes. Ahora bien, se indica en la argumentación de la solicitud de medidas cautelares que en una misma tarjeta electoral aparece inscritos candidatos por la circunscripción especial por AFROVIDES con el logo de una “casita” y candidatos por Cien Por Ciento por Colombia para la circunscripción territorial de Sucre con un logo distinto del anterior, no obstante ser los mismos. Esta aseveración no se puede constatar toda vez que no existe dentro del plenario copia o tarjeta electoral que permita establecer la aseveración hecha por

el peticionario, razón por la cual la medida peticionada debe denegarse por cuanto solamente en la sentencia de fondo podrá analizarse absolutamente todos los aspectos de la demanda, así como de las pruebas que se recauden o alleguen al plenario.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co CONCLUSIÓN Conforme a lo anteriormente señalado, esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente le solicita a la Honorable Sección Quinta del Consejo de Estado que deniegue la suspensión provisional del acto acusado, toda vez que, haciendo un análisis de los actos acusados, los argumentos de la solicitud de medida cautelar y las pruebas hasta ahora allegadas, no se puede concluir que ellos se encuentren infringiendo las normas en las que deberían fundarse. De la H. Sección,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co