PGN - Concepto 211-2025 de 2025
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- Título
- PGN - Concepto 211-2025 de 2025
- Autor
- Procuraduria General de la Nacion
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2025
MINISTERIO PÚBLICO EN INTERVENCIÓN ANTE EL CONSEJO DE ESTADO-Solicita confirmar sentencia del Tribunal Contencioso-Administrativo de la Guajira que accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en caso de sanción moratoria respecto a cesantías
SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Consistente en un 1 día de salario por cada día de mora
SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Se configuró mora en los términos previstos por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado
SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-No asiste razón a la recurrente al pretender trasladar la responsabilidad a la Nación Ministerio de Educación Nacional Administración Temporal del Sector Educativo ya que la mora en el pago se originó antes y durante la intervención
PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 7: SEGUNDA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
IUS: E-2025-294129
Concepto No. 211
Bogotá, D.C., 24 de junio de 2025
Doctor
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Consejero Ponente
Sección Segunda, Subsección B
Consejo de Estado
E. S. D.
| | | | --- | --- | | Medio de control: | Nulidad y restablecimiento del derecho | | Expediente: | 4400-12-34-0000-2022-00053-01 (5899-2024) | | Demandante: | Homero Iguarán | | Demandado: | Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de la Guajira | | Tema: | Sanción moratoria por pago tardío de cesantías |
Respetado consejero de Estado:
Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos:
1. ANTECEDENTES
1.1. DEMANDA
1.1.1 Pretensiones. El señor Homero Iguarán a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado por la no respuesta al derecho de petición presentado el 5 de marzo de 2018 ante la Administración Temporal de la Competencia de la Prestación de los Servicios Educativos en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha, y los municipios de Maicao, y Uribia; por medio del cual solicitó el reconocimiento, liquidación, y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
A su vez, solicitó la nulidad del Oficio de 21 de julio de 2020, suscrito por la Administración Temporal del Sector Educativo Departamento de La Guajira, notificado vía correo electrónico el día 23 de julio del año 2020, por medio del cual se respondió el derecho de petición de fecha 1° de abril de 2020, con radicación interna GJR2020ER004385.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, que la demandada le reconozca, y pague el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró al servicio de la celaduría en el municipio de Barrancas, y fue incorporado el 1° de enero de 2003 a la planta de personal del personal del departamento de La Guajira.
Que por lo anterior, solicitó el 19 de enero de 2015 el reconocimiento, y pago de sus cesantías.
Que dicha petición fue reiterada el 21 de febrero de 2017, y el 5 de marzo de 2018, solicitando a su vez el pago de la sanción moratoria.
Que la demandada tenía hasta el 30 de abril de 2015 para realizar el pago.
Que la Administradora Temporal de la Competencia de la Prestación de los Servicios Educativos en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia le reconocieron sus cesantías retroactivas mediante Resolución 1136 de 12 de agoto de 2019, y el pago se hizo efectivo el 23 de agosto de la misma anualidad.
Que mediante derecho de petición de 1° de abril de 2020, se reiteró el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, lo cual fue despachado de forma negativa mediante los actos administrativos del 23 de julio de 2020; y 31 de octubre de la misma anualidad.
1.1.3 Fundamento jurídico. El actor citó como normas vulneradas por los actos administrativos acusados, el preámbulo constitucional; los artículos 1, 2, 25, 29, y 53 de la Ley 244 de 1995; 1, y 2 de la Ley 1071 de 2006; y el artículo 15 de la Ley 962 de 2005.
1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte accionada no contestó la demanda en esta oportunidad.
1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Contencioso-Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 16 de julio de 2024, resolvió acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda de conformidad con la relación probatoria, sin embargo, estableció que, a solicitud de pago de cesantías presentada el 19 de enero de 2015 y reiterada el 21 de febrero de 2017, no se puede tener como fecha de partida para contabilizar la sanción moratoria reclamada en este caso, pues eran peticiones incompletas que no cumplían los requisitos dispuestos por la ley para autorizar su retiro, resaltándose, que si bien el silencio de la administración condujo a que esa petición presentada forma inadecuada se extendiera en el tiempo, al omitir el deber de informarle al peticionario que su solicitud estaba incompleta, conforme lo prevé el artículo 4 del Decreto 1071 de 2006, no puede pasarse por alto que ese mismo artículo establece que una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes la solicitud deberá resolverse en los términos señalados en el inciso primero de ese artículo, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales.
Por lo anterior, tuvo como referencia la solicitud de cesantías presentada el día 28 de junio de 2017, para el análisis de la sanción moratoria, para lo cual precisó que se debe ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme a las pruebas de las cuales no queda duda que la entidad demandada, omitió el cumplimiento de los términos establecidos en la ley, tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por la parte demandante.
En ese sentido, como la petición de reconocimiento de cesantías retroactivas para mejora de vivienda fue presentada el 28 de junio de 2017, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 21 de julio de 2017 y cobraría ejecutoria el 4 de agosto de la misma anualidad, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 10 de octubre de ese año para pagar de manera oportuna las cesantías retroactivas del actor. No obstante, en el expediente se encuentra acreditado que la prestación se puso en disposición para su cobro en favor del demandante el 26 de agosto de 201920 por lo que, ante esa tardanza, el demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 11 de octubre de 2017 hasta el 25 de agosto de 2019, acumulando un total de 687 días de mora.
1.4 RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, el departamento de La Guajira solicitó se revoque el numeral tercero de la sentencia de primera instancia de fecha 16 de julio de 2024, de tal manera que sea la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Administración temporal del Sector Educativo para el departamento de La Guajira la condenada al pago de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías parciales para el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 2017, y el 24 de agosto de 2019; ya que para ese periodo no gozaba el departamento de las competencias otorgadas por la Constitución y la Ley al estar intervenido.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1. PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico el presente asunto consiste en determinar si el departamento de La Guajira está obligada al reconocimiento, y pago de la sanción moratoria reclamada por la actora, esta es, la prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.
Para resolver los problemas jurídicos planteados se mencionarán los siguientes temas: i) auxilio de cesantías, ii) De la sanción moratoria reclamada, y iii) del caso concreto.
Esta delegada del Ministerio Público concluirá en el presente asunto, que en efecto, la responsabilidad por la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías del demandante recae en el departamento de La Guajira.
2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE
2.2.1 Auxilio de Cesantías
2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE
2.2.1 Auxilio de Cesantías
El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los servidores del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en “[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo”[[1]](#footnote-1), y actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
2.2.3 De la sanción moratoria reclamada
- Sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006
Teniendo en cuenta la función social propia de la cesantía, que requiere de una respuesta rápida, oportuna y efectiva a las contingencias que con ella se pretenden salvaguardar[[2]](#footnote-2), el legislador, a través de la Ley 244 de 1995, previó una serie de medidas para que el trabajador pudiera contar con este auxilio dentro de un término razonable y sin dilaciones.
Para tal efecto estableció, ante el incumplimiento del plazo otorgado para la satisfacción de la obligación, una sanción de carácter indemnizatorio que castigara la mora en el pago oportuno del auxilio de cesantía, con el fin de resarcir los daños que el desconocimiento de los términos previstos para el reconocimiento de la prestación pudiera causarle al trabajador, al no poder contar con el pago cumplido de la liquidación definitiva de su cesantía.
La mencionada Ley 244 de 1995 otorgó a la entidad patronal 15 días para expedir la resolución de liquidación de cesantías definitivas de los servidores públicos de todos los órdenes, después de cuya firmeza, debía pagar la prestación social dentro de los 45 días siguientes; si desconocía estos términos incurría en mora en el pago de las cesantías y por tanto, la norma imponía la obligación de reconocer y cancelar con sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retraso hasta la efectividad del pago[[3]](#footnote-3).
La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, resaltó que, de acuerdo con la exposición de motivos de esta norma, su finalidad está encamada a garantizar el derecho al pago oportuno de los trabajadores previsto en el artículo 53 constitucional, teniendo en cuenta que la cesantía definitiva busca entregar al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro en proporción al tiempo de servicio[[4]](#footnote-4).
Mediante la Ley 1071 de 2006 se modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, concretamente extendió el ámbito de aplicación a todos los servidores públicos y a los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Asimismo, estableció, en el artículo 4°, el plazo de quince (15) días para el reconocimiento tanto de las cesantías definitivas como parciales y, en el artículo 5, fijó como plazo máximo el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.
En el parágrafo del artículo 5º previó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos:
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.
Ahora bien, en la medida en que la regulación prevista en materia de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, resulta aplicable a todos los servidores públicos, la Corte Constitucional a través de la sentencia de unificación SU 336 de 2017, precisó:
Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones:
(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia.
[…]
(iii) Aligual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (Subrayas externas)
Respecto a los eventos en los que la entidad responsable de reconocer y pagar el auxilio de cesantías estaría incursa en mora en el pago de la prestación, la sentencia de unificación previamente mencionada fijó las siguientes reglas:
3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (Resalta la Sala).
[…]
195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
[…]
[…]
3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del cpaca[[5]](#footnote-5).
No se puede perder de vista que los términos otorgados por la norma para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas son perentorios, por lo que el desconocimiento de alguno de ellos genera la penalidad económica de un día de salario por cada día de mora hasta cuando se realice el pago de la prestación social.
2.3. CASO CONCRETO
2.3.1 Resolución del problema jurídico
En el presente asunto, no se discute el derecho del actor al pago de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías que había solicitado al departamento de La Guajira el 19 de enero de 2015, solicitud reiterada el 21 de febrero de 2017, y presentada nuevamente el 5 de marzo de 2018; sino que, lo alegado por el departamento de La Guajira en el memorial de alzada se limita a la responsabilidad del departamento a responder por dicha sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de mora en el pago de la prestación reclamada en el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 2017 y el 25 de agosto de 2019.
Lo anterior, en tanto la tesis fundamental de la parte recurrente se centra en que, para dicho periodo, fue ordenada la intervención del sector educativo en el departamento mediante la expedición del documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES N°3883 del 21 de febrero de 2017 y la Resolución 0459 de 2017 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito público. En tal sentido, considera que La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Administración Temporal del Sector Educativo en el departamento de La Guajira es la responsable en cuanto al reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del
actor.
En consecuencia, con relación a los argumentos presentados por la apoderada judicial de la parte recurrente, esta delegada del Ministerio Público analizará el acervo probatorio que reposa en el expediente para determinar si le asiste o no razón al departamento de La Guajira en cuanto a la no responsabilidad de este de asumir el reconocimiento, pago y liquidación de la sanción moratoria en los términos ordenados en la providencia de primera instancia de fecha 16 de julio de 2024.
En ese sentido, se tiene demostrado lo siguiente:
- El actor laboró al servicio de la celaduría en el municipio de Barrancas, y fue incorporado el 1° de enero de 2003 a la planta de personal del personal del departamento de La Guajira. - Solicitó el 19 de enero de 2015 el reconocimiento, y pago de sus cesantías. - Dicha petición fue reiterada en distintas oportunidades de forma posterior. - Conforme a la solicitud presentada en 2015, la entidad tenía como plazo hasta el 30 de abril de 2015 para realizar el pago. - La Administradora Temporal de la Competencia de la Prestación de los Servicios Educativos en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia le reconocieron sus cesantías retroactivas mediante Resolución 1136 de 12 de agosto de 2019, y el pago se hizo efectivo el 26 de agosto de la misma anualidad.
De lo anterior, para efectos de contabilizar la sanción moratoria solicitada por el actor, el Tribunal tomó como referencia la solicitud presentada el 28 de junio de 2017, toda vez que, las anteriores corresponden a solicitudes incompletas que no cumplían con el lleno de los requisitos legales para solicitar el retiro de las cesantías pretendidas. En consecuencia, al tomarse como punto de partida dicha solicitud de 28 de junio de 2017, la entidad tenía plazo hasta el 21 de julio de 2017 para emitir el respectivo acto administrativo, y hasta el 10 de octubre de la misma anualidad para efectuar el pago.
No obstante, el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 12 de agosto de 2019, y el pago se hizo efectivo el 26 de agosto de 2019, con lo cual es claro que se superaron los plazos legales previstos para tal efecto, de conformidad con la normativa aplicable al caso, y la regla fijada por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, respecto a los eventos en los que la entidad responsable de reconocer y pagar el auxilio de cesantías estaría incursa en mora en el pago de la prestación, veamos:
3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (Se resalta).
Ahora, si bien es cierto que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías del actor se expidió mediante Resolución 1113 de 12 de agosto de 2019, y el pago se efectuó el 26 de agosto de la misma anualidad, época en la que el departamento de La Guajira se encontraba intervenido, y en ocasión de dicha intervención, el acto administrativo fue expedido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Administración Temporal del sector Educativo en el Departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia; no es menos cierto que, previo a este proceso que inició el 21 de febrero de 2017, y culminó el 16 de agosto de 2021, día en el que se efectuó el levantamiento de la medida por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito público, y se le otorgó nuevamente las competencias directas al departamento de La Guajira, el actor había presentado diferentes solicitudes de reconocimiento y pago de sus cesantías desde el 19 de enero de 2015, reiterada en distintas oportunidades.
De lo anterior se desprende que, si bien el Tribunal tomó como referencia la solicitud de 28 de junio de 2017, no se debe perder de vista que se resalta la responsabilidad del departamento de La Guajira frente a las solicitudes presentadas con anterioridad a esta data, pues si bien es cierto que se trataron de peticiones incompletas, el silencio de la administración frente a las mismas conllevó a que la solicitud presentada de manera inadecuada se extendiera en el tiempo, con lo cual se omitió el deber de informarle al peticionario que la misma se encontraba incompleta, conforme al artículo 4 del Decreto 1071 de 2006, el cual consagra lo siguiente:
Artículo4°.Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Lo anterior fue omitido por el departamento en su oportunidad, en tal sentido, no se puede desconocer su responsabilidad en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías del actor, así como en la constitución de la sanción moratoria como consecuencia del retraso en dicho pago, so pretexto de la intervención ordenada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al sector educativo del departamento de La Guajira desde el 14 de junio de 2017. Por consiguiente, no existe mérito para cuestionar el derecho de la demandante a que el departamento le reconozca y pague la sanción moratoria ordenada por el a-quo, pues no le asisten facultades para cercenar o evadir responsabilidades derivadas de derechos laborales que no tuvieron lugar, incluso, con anterioridad a la intervención alegada; máxime si se tiene en cuenta que le fueron otorgadas nuevamente las competencias directas al departamento de La Guajira a partir del día 16 de agosto de 2021.
En términos de lo expuesto, no le asiste razón jurídica a la recurrente al pretender que se tenga como responsable la Nación-Ministerio de Educación Nacional Administración Temporal del Sector Educativo para el departamento de La Guajira de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías retroactivas del actor. En consecuencia, para esta agencia del Ministerio Público no son de recibo los argumentos planteados mediante el recurso de apelación, y por lo tanto, se solicitará de forma respetuosa la confirmación de la providencia de primera instancia al estar ajustada a derecho.
CONCEPTO
Por las razones expuestas en precedencia, esta delegada del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Sección Segunda, Subsección B, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 28 de noviembre de 2024 por el Tribunal Contencioso-Administrativo de la Guajira, que accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.
Atentamente,
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CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado
CPHL/MECV
Atentamente,
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CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado