PGN - Concepto 212 de 2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas, la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que el proceso penal terminó con la decisión de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Falta de pruebas/PRINCIPIO IN DUBIO PRO REOJurisprudencia del Consejo de Estado La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). IMPUTACIÓN DEL DAÑO-Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva En concepto del Ministerio Público es evidente que la absolución se fundamentó en atipicidad de las conductas cuestionadas y por tanto opera el título de responsabilidad objetiva. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Legitimación en la causa por activa Se aportaron los registros civiles de nacimiento con los cuales acreditaron la condición de hijos y hermanos, así como el registro civil de nacimiento de la madre de la víctima. De otro lado se probó la calidad de esposa de la víctima.

En concepto del Ministerio Público queda demostrada la legitimación para reclamar de los demandantes. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente y lucro cesante Solicita la parte actora que se modifique su liquidación, pues, en la sentencia se tomó como base la renta liquida declarada en el año 1999, año gravable anterior a la detención impuesta al sindicado, puesto que “lo lógico habría sido que para calcular la renta mensual se tomara la renta bruta promedio de los dos (2) últimos años, de acuerdo con las declaraciones de renta aportadas con la demanda”. 2 43942 El daño que debe repararse es aquel que se demuestre como objetivamente probable (requisito de la certeza) puesto que no cabe indemnización por el daño incierto, eventual o hipotético. 3 43942

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 212/2012

Bogotá D. C., 9 de agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 43942 (15001233100020080055501)

Acción Reparación Directa

Actor: Mario Alba Guerrero y otros Demandado: La Nación –- Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Contraloría General de la República El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Mario Alba Guerrero y Constanza Pilar Espinosa Lozano, obrando en nombre propio y en representación de su menores hijos Bryant y Karolain Alba Espinosa; Mario Felipe Alba Espinosa, Luis Buenaventura y Araminta Alba Guerrero y Rosa Elvira Guerrero de Alba presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Contraloría General de la República, para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Mario Alba Guerrero

4 43942 entre el 26 de enero y el 25 de julio de 2000 y del 10 de julio de 2001 al 15 de diciembre de 2004, así como por los perjuicios ocasionados con el proceso el responsabilidad fiscal tramitado por la Gerencia Departamental - Grupo de Investigaciones – Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, que decretó el embargo y secuestro de las cuotas sociales de cada uno de los socios y la razón social de la empresa ESMAG ASISTENCIA TECNICA INDUSTRIAL LTDA. 1.2. LA OPOSICION A LA DEMANDA - Contraloría General de la República (fls. 387 a 401 C. 1) sostuvo que no puede predicarse la responsabilidad del Estado, por cuanto el daño antijurídico no se

encuentra demostrado, ya que las actuaciones de la entidad se adelantaron con observancia de la Constitución y la ley. Propuso la excepción de caducidad de la acción, en razón a que el fallo 000019 del 11 de febrero de 2005, que revocó el fallo de responsabilidad fiscal en contra del señor Mario Alba Guerrero y ordenó el levantamiento de medidas cautelares, fue notificado personalmente el 5 de abril de 2005. - Fiscalía General de la Nación (fls. 407 a 424 C. 1) argumenta que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal realizada al señor Mario Alba Guerrero se ajustó a la normatividad vigente, y estuvo privado de la libertad porque existían los indicios necesarios para adoptar esta medida preventiva. Formuló como excepción la “culpa exclusiva de la víctima”. - Consejo Superior de la Judicatura (fls. 440 a 444 C. 1) sostuvo que no se encuentran falencias por parte de la administración de justicia que sean susceptibles de indemnización, toda vez que la Fiscalía actuó conforme a la ley al proferir la medida de aseguramiento. Destacó que el hecho de la detención no implica un daño, sino la calidad de injusta de la detención, lo cual no ocurre en este caso, puesto que la misma se ajustó a las exigencias el Código de Procedimiento Penal. 5 43942 Propuso como excepciones la “falta de causa para demandar”, la “Falta de legitimidad en la causa por pasiva” y la “innominada” que el fallador encuentre probada.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Boyacá (fls. 728 a 771 C. Consejo de Estado) declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Contraloría General de la República y la de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Consejo Superior de la Judicatura. Declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes en razón de la privación injusta de la libertad del señor Mario Alba Guerrero. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Mario Alba Guerrero 60 SMLMV, a Constanza Pilar Espinosa Lozano, Bryant, Karolain y Mario Felipe Alba Espinosa, Rosa Elvira Guerrero de Alba, Luis Buenaventura Alba Guerrero y Araminta Alba Guerrero 30 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de Mario Alba Guerrero la suma de $199.089.024.oo, por concepto de lucro cesante a favor del señor Mario Alba Guerrero la suma de $197.885.140 y por concepto de daño a la vida de relación 80 SMLMV. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 776 a 783 C. Consejo de Estado). Sostuvo que existían pruebas e indicios para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva contra Mario Alba Guerrero y que no existe sustento probatorio del que se pueda concluir que hubo privación injusta de la libertad o que la Fiscalía actuó en forma contraria a derecho. - La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 784 a 790 C.

Consejo de Estado). Argumenta que los motivos de inconformidad con el fallo recurrido están relacionados con el quantum indemnizatorio: por concepto de daño moral, ya que fue tasado por debajo de los montos solicitados y lo que en otros casos ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado; respecto a la indemnización por el daño a la 6 43942 vida de relación reclama mayor valor y que también se indemnice a los parientes de la víctima directa; y alega respecto de los perjuicios por el lucro cesante, que en la sentencia se tomó como base para la liquidación la renta líquida declarada en el año 1999, año gravable anterior a la detención impuesta al señor Alba Guerrero, que “lo lógico habría sido que para calcular la renta mensual se tomara la renta bruta promedio de los dos (2) últimos años, de acuerdo con las declaraciones de renta aportadas con la demanda”

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO Los problemas jurídicos, de conformidad con lo argumentado por el apelante, consisten en determinar si este caso debe resolverse bajo el régimen de falla del servicio; si a la entidad demandada le es imputable responsabilidad, determinar la forma como como debería liquidarse la indemnización a los demandantes. 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La declaratoria de caducidad de la acción respecto de la reclamación de perjuicios por el juicio fiscal no se debate en esta instancia.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas, la de reparación directa, que caduca al

vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que el proceso penal terminó con la decisión de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja de 12 de abril de 2007 (fls. 202 a 230 C. 3). No obra constancia de la fecha en la quedó debidamente ejecutoriada dicha providencia, pero se observa que la 7 43942 demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo del Boyacá el 15 de diciembre de 2008 (fl. 31 vto C. 1), cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción. 2.3. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público1, el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de

la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones2, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19913 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias4, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19975 y reiterada 1 Entre otros conceptos del 2012: 25 de abril (093) Exp 43139, 9 de mayo (114) Exp 43050 y 16 de mayo (123) Exp 38365. 2 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre

de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 3 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 4 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán

Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 8 43942 recientemente6, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia7 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.4. CASO CONCRETO 2.4.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrado que el señor Mario Alba Guerrero estuvo privado de la libertad del 26 de enero al 31 de julio de 2000 y del 9 de agosto de 2001 al 5 abril de 2005. Mediante providencia del 17 de enero de 2000 (fls. 60 a 86 C. 2) se decretó la detención preventiva, a folio 87 del cuaderno 1 obra acta de detención domiciliaria. A folios 127 a 134 obra proveído del 15 de diciembre de 2004 mediante el cual se concede de nuevo libertad condicional y se hace referencia a que al señor Alba Guerrero se le había decretado medida de detención domiciliaria, hecha efectiva el 9

de agosto de 2001. A folio 126 del cuaderno 1 obra acta de compromiso suscrita por el sindicado (31 de agosto de 2001) y a folio 134 del cuaderno 1 obra acta de compromiso suscrita por el sindicado (abril 5 de 2005). 2.4.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal. Al proceso se aportaron copias de la actuación penal adelantada contra el señor Mario Alba Guerrero, las cuales fueron allegadas por el apoderado de la parte actora.

Destacamos lo siguiente: - Proveído de 17 de enero de 2000 (fls. 60 a 86 C. 1), mediante el cual la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja resolvió la situación jurídica del señor Alba Guerrero, calificó su conducta como cómplice del delito de peculado por 6 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 7 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

9 43942 apropiación en concurso con celebración indebida de contratos por falta de requisitos y como autor del punible de falsedad material de particular en documento público y profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual fue sustituida por domiciliaria por cumplirse los requisitos del artículo 53 de la ley 81 de 1991 (no representar peligro para la comunidad). - Proveído de 10 de julio de 2001 (fls. 92 a 123 C. 1), mediante el cual la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación contra el señor Mario Alba Guerrero como posible cómplice del delito de peculado por apropiación agravado en concurso con el punible de falsedad material de documento público y revoca la libertad provisional concedida el 25 de julio de 2000. - Proveído de 15 de diciembre de 2004 (fls. 127 a 134 C. 1), mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja concede el beneficio de la libertad provisional al señor Mario Alba Guerrero. - Proveído de 7 de junio de 2006 (fls. 140 a 201 C.1), mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja condenó al señor Mario Alba Guerrero a 50 meses y 8 días de prisión, en calidad de cómplice del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN en favor del TERCERO ESMAG LTDA y en perjuicio de la Empresa de Energía de Boyacá S. A. E.S.P., en concurso con el punible de FALSEDAD MATERIAL

EN DOCUMENTO PUBLICO. - Proveído de 12 de abril de 2007 (fls. 202 a 230 C. 1), mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió sentencia absolutoria en favor del señor Mario Alba Guerrero, argumentando lo siguiente: “Si se lee con detenimiento la indagatoria, concluimos que al procesado Mario Alba Guerrero nunca se le pregunto por ningún elemento estructurante del tipo penal de falsedad ni se le hizo referencia a cuáles documentos se estimaban espurios y cuál la conducta que presuntamente sobre ellos había desarrollado el hoy procesado. “Eso significa que no se vinculó por el delito de falsedad material en documento público y por lo tanto de él no tuvo posibilidad de defenderse en su indagatoria y todas las decisiones que sobre este tópico se tomaron en la resolución acusatoria y en la sentencia se consideran vulnerantes del derecho de defensa. Pero en el evento hipotético que al procesado se le hubiere vinculado legalmente mediante declaración indagatoria formulándole el cargo respectivo, la Sala encuentra que su conducta es atípica en razón de que se le endilgó falsedad por haber entregado un documento que respaldaba 10 43942 la compra de una lámpara y no de las válvulas a las que se contrajo la investigación. Ese documento no se probó que fuera falso, es decir que en él existiera una falsedad material por creación integral o por adulteración del mismo, lo que significa que este comportamiento jamás podría conllevar responsabilidad por el tipo penal por el que se le condenó. Ante la evidente atipicidad del comportamiento, no obstante la no vinculación mediante declaración indagatoria de los cargos que sustentaban el punible de falsedad, la Sala opta por absolver

al procesado por los cargos que se dedujeron en la resolución acusatoria y que guiaron la etapa del juicio hasta dictar sentencia. “(…) “(…) se contrató el suministro de unas válvulas específicas o determinadas, perfectamente individualizadas, no solo por el origen de su fabricante que era la Compañía Unión Conveyor Corporation sino por sus especificaciones técnicas. La Sala ha estudiado los diferentes contratos de compraventa que existen en el Código Civil y en el Código de Comercio y ha encontrado una similitud especial con el contrato que los tratadistas denominan venta por orden y que en referencia al objeto del mismo se señala: “Si además de fijar la orden, el género y cantidad de la cosa, señala su calidad es de perogrullo que el vendedor está obligado a enviar una de las especificaciones contenidas en la orden, so pena de sujetarse a las consecuencias de su incumplimiento.” Este tipo de contratos fue el que dio nacimiento al de suministro por licitación, como el que ocupa la atención de la Sala y es obvio que si se contrató el suministro o la venta ordenada de un cuerpo cierto, no se reputará cumplido cuando se suministran bienes por su género. “(…) “Nótese que las válvulas para el transporte de cenizas debían ser fabricadas por United Conveyor Corporation y finalmente lo fueron por una compañía, al parecer de Estados Unidos, denominado Chicago, y ensamblados en el taller de Esmag Ltda en Bogotá, con tornillería y piezas nacionales, lo que significa que el contrato no fue cumplido en su integridad. Por esa razón existiría por lo menos una tipicidad inicial del comportamiento entre quien suministró un objeto distinto del contratado-Esmag Ltda.- y aquel que recibió a satisfacción dicho objeto a nombre de la

empresa de Energía Eléctrica de Boyacá EBSA, señor Leonel Cristancho Álvarez, por delegación que le hiciera Jorge Alberto Mendoza Gaona. “(…) “Sin embargo es evidente que el contratista Mario Alba Guerrero, según lo ha explicado en sus diferentes salidas procesales, tuvo en su mente la intención de cumplir con el contrato, circunstancia que no le fue posible debido a que la compañía UCC se negó a suministrar las válvulas tantas veces mencionadas al citado contratista y por eso se vio en la necesidad de conseguir unas que sirvieran a los propósitos de los contratos suscritos con EBSA. “(…) “Pues bien, el dictamen pericial rendido por la Universidad Nacional lo fue por el Instituto de Ensayos de Investigaciones de la facultad de ingeniería, que tiene una idoneidad demostrada a nivel científico en el país y que realizó un examen de fondo respecto de la calidad de las válvulas suministradas por el contratista y las realmente contratadas, concluyendo categóricamente, como ya se dijo, que las válvulas suministradas son equivalentes por sus condiciones técnicas y por sus características a las contratadas, excepto en el anillo de cierre de descarga de ceniza que tiene una duración menor –se desgasta más rápidoque el original UCC debido a la falta de tratamiento técnico que le da más dureza, pero, agrega, que ello no impide que opere en condiciones similares a la original. Agrega dicho dictamen que dimensional y operativamente las válvulas suministradas son equivalentes a las contratadas así como la composición química y la durabilidad esperada para la cortina de las válvulas suministradas. “Esto significa que por esta vía no se le habría causado detrimento al patrimonio de la

empresa, conclusión que nos obliga a estudiar el aspecto de la antijuridicidad material. 11 43942 El profesor Fernández Carrasquilla, respecto del bien jurídicamente tutelado, ha dicho que: “en sentido material, en cambio, el bien jurídico no es una creación artificial de la Ley ni simplemente el fin para el que fue expedida, sino una realidad de la vida social que se traduce en un conjunto de relaciones sociales estables que dan lugar a estados o situaciones valiosas para la comunidad y para el individuo y que ambos quieren por tanto conservar y desarrollar”8 “Esos bienes jurídicos sin discusión son los que están amparados desde la norma constitucional y los que dan sentido y fundamento al derecho penal, porque no pueden existir tipos penales en los que no se proteja un valor o un bien jurídico de relevancia en las relaciones sociales. “Por esta razón modernamente el delito ya no se define como la conducta típica, antijurídica y culpable sino la conducta típicamente antijurídica y culpable, lo que implica que la antijuridicidad necesariamente hace parte de la tipicidad. “(…) “La antijuridicidad “es la característica de contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no observancia de la prohibición o el mandato contenidos en la norma” y “además es indispensable la vulneración del bien jurídico” “El bien jurídico en los delitos contra la administración pública está caracterizado por la violación a los deberes de los servidores públicos. En el delito de peculado esa violación se concreta en la deslealtad que tiene el servidor público derivada del indebido manejo que hace de los caudales

públicos que administra o custodia “por razón de sus funciones y que a no dudarlo causan desmedro o disminución grave al patrimonio público. “(…) “Si las válvulas suministradas son equivalentes a las contratadas; si dimensional y operativamente cumplen las especificaciones del manual de operaciones y dimensiones definidas en los planos; si la composición química y la durabilidad esperada para la cortina de la válvula de corte suministrada es equivalente a la cortina UCC, tenemos que concluir necesariamente que aunque el contrato no fue cumplido porque se suministraron unas válvulas distintas, no lo es menos que aquellas con las que se proveyó a la EBSA eran equivalentes y por lo tanto no se causó ningún detrimento en el patrimonio público de la Empresa de Energía de Boyacá. “En consecuencia tenemos que predicar la ausencia de antijuridicidad material, pues el comportamiento no vulneró efectivamente el bien jurídico tutelado, como se ha dejado explicado, circunstancia que necesariamente conlleva a la absolución de todos los procesados por la conducta que les fue imputada en la resolución acusatoria en referencia al peculado por apropiación. (Resalto y subrayo) 2.4.3. DE LA IMPUTACION DEL DAÑO En concepto del Ministerio Público es evidente que la absolución se fundamentó en atipicidad de las conductas cuestionadas y por tanto opera el título de responsabilidad objetiva. La detención que padeció el señor Alba Guerrero se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, razón por la cual resulta irrelevante

estudiar si las decisiones que impusieron y mantuvieron la privación de la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho. 8 (Pie de pagina de la cita) Concepto y Límites del Derecho penal. Fernández Carrasquilla. Editorial Temis. Página 33. 1992. 12 43942 2.5. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Como la Fiscalía General de la Nación no acreditó ninguna de las cláusula de exoneración de responsabilidad, se le debe condenar a pagar los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que padeció el señor Mario Alba Guerrero entre el 26 de enero al 31 de julio de 2000 y del 9 de agosto de 2001 al 5 de abril de 2005. 2.5.1. LEGITIMACIÓN POR ACTIVA Se aportaron los registros civiles de nacimiento de Bryant, Karolain y Mario Felipe Alba Espinosa; Mario, Luis Buenaventura y Araminta Alba Guerrero (fls. 36 a 41 c. 1) con los cuales acreditaron la condición de hijos y hermanos, así como el registro civil de nacimiento de Mario Alba Guerrero (fl. 40 C. 1) con el cual se demuestra que Rosa Elvira Guerrero de Alba (fl. 40 c. 1) es madre de la víctima. La señora Constanza Pilar Espinoza Lozano probó la calidad de esposa del señor Mario Alba Guerrero (fls. 48 y 49 c. 1). En concepto del Ministerio Público queda demostrada la legitimación para reclamar de los demandantes. 2.5.2. PERJUICIOS MORALES Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse

que, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo pronunciamiento del Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: 13 43942 “La prueba de la relación de consanguinidad permite suponer la existencia de afecto y unión entre el lesionado y sus hermanos. Así mismo, la jurisprudencia ha considerado que el daño físico de alguno de los miembros de la familia afecta moralmente a los demás. Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradiciona