PGN - Concepto 222 de 2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas, la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción. PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO-Falta de pruebas/PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO-Jurisprudencia del Consejo de Estado La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Causal de justificación La decisión que decreta la absolución se fundamenta en la aplicación de eximente de responsabilidad, pues se consideró que el señor Mosquera Asprilla obró en condiciones que implicaban “desconocer las consecuencias o la responsabilidad”, pues actuó sin la conciencia de que su obrar “constituya infracción a norma penal alguna”, lo cual configura una causal de justificación (numeral 10 del art. 32 de la Ley 599 del 2000), evento que no se enmarca en

ninguna la hipótesis de responsabilidad objetiva por detención injusta que contemplaba el derogado artículo 414 del Decreto 2700. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Falla del servicio/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que hay lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la administración de justicia, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos que se estudian. La jurisprudencia ha señalado que el error jurisdiccional que puede generar responsabilidad patrimonial del Estado se presenta cuando con una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado. PRUEBA TRASLADADA-Por solicitud de las partes pueden ser apreciadas y valoradas 2 43574 En relación con las pruebas trasladadas que hacen parte del expediente del proceso penal adelantado, pueden ser apreciadas y valoradas en particular las providencias que obran dentro él porque tales pruebas fueron solicitadas por las partes y además decretadas y practicadas por la misma entidad contra la que se aducen. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN-Para que proceda debe estar demostrada la ocurrencia del hecho Para proferir resolución de acusación el artículo 441 del Decreto 2700 de 1991, “que esté demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos

de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado. VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍCA DE LA CONDUCTA-No le asiste razón al recurrente por cuanto el titular de la acción penal es el Estado Por último, respecto de la variación de la calificación jurídica de la conducta al resolver el recurso de apelación contra la providencia que convocó a juicio criminal, en concepto del Ministerio Público no le asiste razón al recurrente por cuanto el titular de la acción penal es el Estado y la ejerce por conducto de la Fiscalía General de la Nación, a quien le corresponde investigar los hechos constitutivos de delitos y acusar a los presuntos responsables, ante los Jueces de la República. 3 43574

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 222/2012

Bogotá D. C., 16 de agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 43574 (270012331000201000002801)

Acción Reparación Directa

Actor: Tulio Mosquera Asprilla y otros Demandado: La Nación –- Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Tulio Mosquera Asprilla, obrando en nombre propio y en representación de sus

menores hijos David y Santiago Mosquera Cárdenas y Carlos Arturo Mosquera Delgado; Mirtha del Socorro del Rosario Cárdenas Villates; Luz María Asprilla; Jovanny y Betty July Mosquera Asprilla, Elpidio Vivas Asprilla y Jhon Freddy Ibarguen Mosquera presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Tulio 4 43574 Mosquera Asprilla desde el 12 de septiembre de 2005 hasta el 23 de diciembre de

2005. 1.2. LA OPOSICION A LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación (fls. 178 a 187 C. 1) argumenta que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal se ajustó a la normatividad vigente, y estuvo privado de la libertad porque existían los indicios necesarios para adoptar esta medida preventiva.

Formuló como excepción la “culpa exclusiva de la víctima”. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Chocó (fls. 272 a 308 C. Consejo de Estado) declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la Fiscalía General de la Nación y denegó las súplicas de la demanda. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 314 a 331 C. Consejo de Estado). Sostuvo que está demostrado que la Fiscalía se equivocó en la

apreciación de las pruebas y de manera subjetiva tipificó un delito que en la etapa del juicio tuvo que aceptar no existía, de igual manera se equivocó al proferir medida de aseguramiento por un delito que a la postre se demostró que no existió.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico, de conformidad con lo argumentado por el apelante, consiste en determinar si la Fiscalía incurrió en error en el ejercicio de la actividad judicial, que amerite imputarle responsabilidad patrimonial.

5 43574 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas, la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina (Chocó) profirió sentencia de primera instancia el 28 de noviembre de 2007 (fls. 129 a 150 C. 1); por auto del 24 de enero de 2008 se declaró desierto el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, por extemporáneo (fl. 271 C. 1 de pruebas). Se solicitó conciliación prejudicial el 15 de diciembre de 2009 y el 4 de marzo

de 2010 se declaró fallida (fls. 12 a 14 C. 1). Ese mismo día fue presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo del Chocó (fl. 11 C. 1), cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción. 2.3. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público++||- |1, el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. 2.3.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). 1 Entre otros conceptos del 2012: 25 de abril (093) Exp 43139, 9 de mayo (114) Exp 43050 y 16 de mayo (123) Exp 38365. 6 43574 En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones2, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19913 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter

objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias4, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19975 y reiterada recientemente6, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia7 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.3.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución haya sido consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del

C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) 2 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 3 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 4 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección

Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 6 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 7 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le

haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”. 7 43574 (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del

artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”8 (resalto y subrayo) 2.4. CASO CONCRETO Al proceso se aportaron copias de la actuación penal adelantada contra el señor Mosquera Asprilla las cuales fueron debidamente allegadas por el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina –Chocó (fls. 239 C. 1), de las cuales destacamos lo siguiente: - Proveído de 21 de julio 2005 (fls. 148 a 167 C. 2 de pruebas) mediante el cual la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Quibdó (Chocó) resolvió la situación jurídica del señor Tulio Mosquera Asprilla, califico su conducta como interés indebido en la celebración de contratos. - Proveído de 2 de noviembre de 2005 (fls. 51 a 77 C. 1 de pruebas), mediante el cual la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Quibdó (Chocó)

profirió resolución de acusación contra Tulio Mosquera Asprilla como autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos. 8 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 8 43574 - Proveído de 19 de diciembre de 2005 (fls. 103 a 124 C. 1 de pruebas), mediante el cual la Unidad de Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó (Chocó), al resolver el recurso de alzada, varió la calificación jurídica de la conducta por el punible de celebración indebida de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre el sindicado Tulio Mosquera Asprilla. - Proveído de 28 de noviembre de 2007 (fls. 208 a 227 C. 1 de pruebas), mediante el cual el Juzgado Penal del Circuito de Istmina (Chocó) absolvió al señor Mosquera Asprilla, argumentando lo siguiente: “En el proceso contractual censurado, está demostrado que la etapa previa a la celebración del negocio jurídico fue adelantada por el Secretario de Planeación Municipal JAVIER HINESTROZA PINO (fol. 265), quien luego de recibir varias propuestas, presentó un concepto al entonces Alcalde TULIO MOSQUERA ASPRILLA, donde recomendaba al oferente LIBARDO SANMARTIN para la construcción del acueducto del Corregimiento de Nauca (fol.78 Anexo); procediendo el inculpado MOSQUERA ASPRILLA a celebrar el respectivo contrato (fol. 80 Anexo).

“El desquiciamiento a los principios de la contratación pública, tuvo se génesis en la desplegada por el Secretario de Planeación, quien no se avino a los postulados glosados en el estatuto de contratación. “(…) “Para el despacho el inculpado TULIO MOSQUERA, al celebrar el contrato descalificado, no sabía que realizaba un comportamiento prohibido por el ordenamiento penal, aquel no se representó mentalmente la infracción al estatuto contractual; por ende, no podía querer y mucho menos pretender acomodar su actuar a la descripción típica y antijurídica glosada en el injusto de contrato sin cumplimiento se requisitos legales. “Refuerza la tesis anterior, la nimiedad del exceso para realizar la licitación pública-algo más de $370.000-, pudiéndose simplemente disminuir el valor de la propuesta y de esta manera poder celebrar el contrato sin ningún tipo de riesgo. Es más, podía el burgomaestre apelar a otras figuras como la adición del contrato o inclusive, contratar por urgencia manifiesta; pero ello no ocurrió precisamente porque el incriminado ignoraba la ilegalidad de del trámite contractual. (Resalto y subrayo) La decisión que decreta la absolución se fundamenta en la aplicación de eximente de responsabilidad, pues se consideró que el señor Mosquera Asprilla obró en condiciones que implicaban “desconocer las consecuencias o la responsabilidad”, pues actuó sin la conciencia de que su obrar “constituya infracción a norma penal alguna”, lo cual configura una causal de justificación (numeral 10 del art. 32 de la Ley 599 del

2000), evento que no se enmarca en ninguna la hipótesis de responsabilidad objetiva por detención injusta que contemplaba el derogado artículo 414 del Decreto 2700. 9 43574 En este orden de ideas, es evidente que al señor Mosquera Asprilla se le absolvió por haber actuado cobijado por una causal de justificación, presupuesto que es diferente de las hipótesis que se han aceptado para predicar una responsabilidad objetiva por detención injusta: (i) El hecho no existió, (ii) El sindicado no lo cometió, (iii) La conducta no constituía hecho punible – atipicidad. Como la absolución se fundamenta en la aplicación de un eximente de responsabilidad, por haber obrado en condiciones que configuran una causal de justificación, el caso sub lite debe estudiarse entonces con fundamento en el titulo de imputación falla del servicio y no como un evento de responsabilidad objetiva. 2.5. DE LA FALLA DEL SERVICIO La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que hay lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la administración de justicia, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos que se estudian. En efecto, ha dicho la Corporación: En sentencia de 5 de agosto de 2004, Exp. 14.358, se indicó: “Pero, como es bien sabido, el fundamento y alcance de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en general, sufrió una sustancial modificación con la expedición de la Constitución de 1991, ya que a partir de ésta, hoy en día la fuente primaria y directa de imputación

de la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto contractual como extracontractual, está contenida en el inciso 1º del artículo 90 de la Carta, conforme con el cual: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”. De tal manera que, en el caso concreto de la responsabilidad de naturaleza extracontractual, el Estado tiene la obligación de indemnizar todo daño antijurídico que produzca con su actuación, lícita o ilícitamente, voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u operaciones administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la víctima del mismo no está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción puede ser establecida a través de distintos títulos de imputación, tales como la falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre otros”. La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que reguló la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, estableció 10 43574 que, “el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. El Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” (artículo 65).

La jurisprudencia ha señalado que el error jurisdiccional que puede generar responsabilidad patrimonial del Estado se presenta cuando con una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado En sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 14.837, el Consejo de Estado señaló que las condiciones para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado, son las siguientes: “a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…) “b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección9, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la

aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares. “c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos. “d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador10”. 9“ (Pie de página de la cita) Sentencias citadas del 4 de abril de 2002 y 30 de mayo de 2002. 10“(Pie de página de la cita) Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Página 24.” 11 43574 Una vez precisado el régimen jurídico aplicable al caso concreto, se procederá a

estudiar los hechos que se encuentran probados dentro de este proceso, para determinar si se incurrió en error judicial. En relación con las pruebas trasladadas que hacen parte del expediente del proceso penal adelantado, pueden ser apreciadas y valoradas en particular las providencias que obran dentro él porque tales pruebas fueron solicitadas por las partes y además decretadas y practicadas por la misma entidad contra la que se aducen1112. Para dictar medida de aseguramiento de detención preventiva y mantener vigente la medida hasta la sentencia definitiva era necesario que el funcionario judicial valorara en cada etapa las pruebas existentes en el proceso; valoración que en cada oportunidad demandaba un mayor grado de certeza sobre la responsabilidad del procesado, pues para dictar la medida se requería la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad; para mantener vigente la medida por haberse dictado resolución de acusación en su contra era necesario que existiera certeza sobre la comisión del hecho y un medio probatorio que comprometiera la responsabilidad del procesado y para dictar sentencia era ya necesaria la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, grados de convicción que debían alcanzarse únicamente con fundamento en las pruebas legalmente producidas en el proceso. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos (Decreto 2700 de 1991), podía imponerse medida de aseguramiento de detención preventiva cuando obrare en contra del sindicado, por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. En proveído de 21 de julio 2005 (fls. 148 a 167 C. 2 pruebas) la Fiscalía Sexta de la

Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Quibdó (Chocó) resolvió la situación jurídica del señor Mosquera Asprilla, califico su conducta por el punible de interés indebido en la celebración de contratos, para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva la Fiscalía tuvo en cuenta lo siguiente: 11 En cuanto a la prueba trasladada el como medio probatorio, el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil indica que: "Artículo 185.- Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella". 12

Entre otras sentencias de: 19 de septiembre de 2002, expediente: 13.399, 4 de diciembre de 2002, expediente 13.623; 29 de enero 2004, expediente: 14.018 (R0715), 29 de enero de 2004, expediente: 14.951.

12 43574 “(…) “En efecto; surge a flote el indebido interés que tuvo el Alcalde MOSQUERA ASPRILLA en la suscripción del contrato 006 de 2002, a través de la valoración de las pruebas que arrojan indicios graves de responsabilidad del citado Burgomaestre, en especial, los que se derivan del testimonio vertido por el contratista LIBARDO SANMARTIN MENA y el ciudadano RAFAEL PARRA MOSQUERA. “(…) “Si con el adelanto de mas de $37.000.000 que le hizo el Municipio a SANMARTIN a tan sólo

veinte días de suscrito el contrato podía comenzar con la obra, que necesidad tenía de acudir ante PARRA MOSQUERA para pedirle dinero prestado, y finalmente, si como lo acreditó a través de certificado de Cámara de Comercio, la capacidad para contratar de SANMARTIN MENA alcanzaba los 2.185 salarios mínimos vigentes, amen de tener basta experiencia para realizar la sencilla obra objeto de l contrato (ver folios 24 y siguientes anexo1), porque tuvo que ir donde PARRA MOSQUERA a pedirle plata y asesoría. “(…) Pierde entonces basamento lógico la justificación que dan SANMARTIN MENA Y PARRA MOSQUERA para explicar por qué este último fue quien cobró los dineros girados por el Municipio para cancelar la obra ejecutada; se trata de falacia a través e la cual se esfuerzan los deponentes inútilmente en ocultar la verdad, que no es otra diferente a que el Alcalde del Auto Baudó, Pie de Pató, suscribió el contrato 006 de 20