PGN - Concepto 228 de 2012

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION CONTRACTUAL-La constitución de pólizas tienen la función de proteger el patrimonio estatal Esta Delegada considera que cuando se exige la constitución de pólizas para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, éstas son otorgadas para cubrir los riesgos asegurados y tienen el carácter de obligatorias, por lo tanto estas garantías tienen la función de proteger el patrimonio estatal. DAÑO ANTIJURIDICO-Por desconocimiento de las cláusulas de responsabilidad contractual También observa esta Delegada que la parte demandante aportó un informe técnico que prueba el daño ocasionado por las partes demandadas en la obra ejecutada y tiene plena validez como elemento probatorio. De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico sobre la conducencia y pertinencia de las pruebas “los medios de prueba que pueden ser aportados por las partes dentro del proceso son válidos siempre que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, toda vez que la decisión que tome este último debe fundarse en las pruebas que se alleguen”. Por lo tanto no comparte esta Delegada el criterio del fallo de primera instancia, al no tener en cuenta las pruebas aportadas al proceso, las cuales muestran evidentemente el incumplimiento contractual por parte de las empresas demandadas, razón por la cual para el Ministerio Público deben ser valoradas y tenidas en cuenta dentro del proceso. Es decir la tipificación real del daño. Situación distinta, que significa, un error enorme de apreciación, es que no habían sido cuantificados los perjuicios, lo cual no era óbice para

conceder las pretensiones, porque de la lectura de la sentencia recurrida se evidencia un SI pero NO, es decir incongruencia en la decisión, ya que se acepta la realidad del daño por lo aportado probatoriamente, pero se confunde con la cuantificación de los perjuicios, en un desconocimiento de las cláusulas de responsabilidad contractual, lo que a su vez constituye abierta denegación de justicia. RESPONSABILIDAD-Por incumplimiento del contrato en la estabilidad de las obras ejecutadas Después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos señalar con claridad que se denota responsabilidad por parte de la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZAS S.A, las firmas R y M CONTRUCCIONES S.A, MARIO GERMÁN GARCÍA GARCÍA Y CONSTRUCCIONES A.P. S.A, por su actuar omisivo e ineficiente, configurando incumplimiento contractual de la parte contratista y aseguradora, irrogando un daño injusto a la demandante. De conformidad con lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, para esta Agencia del Ministerio Público es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de responsabilidad del incumplimiento contractual por parte de las empresas de manera solidaria. Como consecuencia de lo anterior, esta Delegada del Ministerio Público solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado se surta el incidente de liquidación de Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43766 (250002326000200601957 01) E.A.S.T. perjuicios establecido por el parágrafo 3o del articulo 52 de la Ley 510 de 1999, cuya finalidad es liquidar los probados que se ocasionaron, como consecuencia directa del incumplimiento del contrato en la estabilidad de las obras ejecutadas, para cuantificar los perjuicios. En conclusión esta Delegada, encuentra plenamente probado el incumplimiento de las demandadas en la obligación contractual de garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas", por lo cual considera que se debe REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, consecuentemente solicitando al H. Consejo se condene en abstracto hasta tanto no se apruebe el incidente, para cuantificar los perjuicios comprobados a favor de la demandante. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-Sumando la interrupción de términos la demanda fue presentada oportunamente En cuanto a la caducidad en la presente demanda observa esta Delegada que fue presentada dentro del término consagrado en el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo ya que la presente acción contractual se trata de la declaración de responsabilidad por daños de la obras y de acuerdo a lo probado y lo afirmado en la demanda la E.A.A.B tuvo conocimiento de los daños que se presentaban en la obra ejecutada el día 19 de septiembre de 2003 y sumando la interrupción de términos, por la conciliación ante la Procuraduría como requisito de procedibilidad, la

demanda fue presentada oportunamente. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T.

CONCEPTO No. 228/2012

Bogotá, D.C., 06 de agosto de 2012.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200601957 01 (43766)

ACCION: Contractual

ACTOR: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

DEMANDADO: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A – confianza y otros.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida, originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca del catorce (14) de octubre de 2011 declarando la responsabilidad de la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZAS S.A, las firmas R y M CONSTRUCCIONES S.A, MARIO GERMÁN GARCÍA GARCÍA y CONSTRUCCIONES A.P. S.A. / Se probó el incumplimiento contractual de garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas. / Solicitud de condenar en abstracto. / Promover y aprobar el incidente para

cuantificar los perjuicios comprobados a favor de la demandante. / No operó el fenómeno de la caducidad porque el término empezó a correr a partir del conocimiento de la empresa demandante E.A.A.B de los daños que se presentaban en la obra ejecutada. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.  La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A, entabló demanda, contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A. y las firmas consorciadas R y M CONSTRUCCIONES S.A, MARIO GERMÁN GARCÍA GARCÍA y CONSTRUCCIONES AP S.A, a fin de que se declaren responsables por el incumplimiento en "su obligación contractual de garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas" en virtud del contrato de

obra No. SF-1-01-7000-554-97 del 27 de diciembre de 1997 y la póliza de seguro de cumplimiento No. 1151495 y el certificado de modificación No. 1152043, y que se condene a los demandados al pago de la suma de $1.137.621.749,00, por concepto de "capital e indemnización por los siniestros ocurridos desde el mes de septiembre de 2003", consistentes en daños en la calle 13 de Bosa, cuya construcción fue objeto del referido contrato, más "la suma correspondiente a los intereses comerciales corrientes legalmente permitidos" y las costas del proceso. 1.2. La contestación. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T. 1.2.1. Construcciones AP S.A.  La firma CONSTRUCCIONES AP S.A contestó la demanda y señaló que el contrato de obra pública No. SF-1-01-7000-554-97 regido por el Estatuto de Contratación Pública, por lo que "el tratamiento que al mismo le imprimió la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en lo sucesivo E.A.A.B), como contrato sometido exclusivamente a las normas civiles y comerciales, fue equivocado, porque sustrajo su trámite y desarrollo de la normatividad

propia de los actos administrativos de la vía gubernativa, sin utilización de los mecanismos de arreglo directo".  Considera que no son ciertas algunas de las afirmaciones de la demanda respecto del valor de las obras de reparación de la vía, por lo tanto manifiesta su inoponibilidad de la actuación de la E.A.A.B frente a las CONSTRUCCIONES AP S.A y cumplimiento del contrato e inimputabilidad de los daños reclamados.  Propuso las excepciones de haberse notificado la demanda a persona distinta de la demandada y la caducidad de la acción, pues aunque aquella fue instaurada contra los integrantes del consorcio, en el auto admisorio de la misma solamente se reconoció tal condición al consorcio y por tanto, "son dos las personas demandadas, que corresponden a la Aseguradora y al Consorcio citados" y "aún hoy no se encuentra definido si tales integrantes del Consorcio actuarán como coadyuvantes o como litisconsortes", y además, los hechos en que se fundamenta la demanda ocurrieron antes del 19 de septiembre de 2003, fecha de la visita de obra, y entonces "la acción caducó a más tardar el 19 de septiembre de 2005, porque el cómputo del término de dos años se inicia al día siguiente de 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43766

(250002326000200601957 01) E.A.S.T. ocurrido el hecho del daño que se imputa". 1.2.2. R y M Construcciones S.A.  La firma R y M CONSTRUCCIONES S.A interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y solicitó rechazar la demanda por caducidad de la acción, dado que "la acción contractual caducó transcurridos dos años desde el 19 de Septiembre de 2003, es decir, el 19 de septiembre de 2005, fecha para la cual ni había sido interrumpido el término de caducidad, por cuanto la presente demanda se formuló extemporáneamente el 25 de noviembre de 2005". 1.2.3. El Contratista MARIO GERMÁN GARCÍA GARCÍA.  El señor MARIO GERMÁN GARCÍA GARCÍA contestó la demanda y señaló que el deterioro de la obra no es imputable al contratista, pues las especificaciones técnicas de construcción de la vía eran para tráfico liviano y "algunos camiones de mediana capacidad', y que "el tránsito atraído se compone en un 90% de volquetas de carga pesada que ingresaron al sector para transportar materiales de construcción y de desecho de los grandes desarrollos urbanos construidos por metrovivienda en el occidente de la localidad de Bosa y por los buses urbanos que utilizan la vía como una ruta más expedita para poder acceder a estos barrios". Propuso como excepción la causa extraña fundada en que los daños fueron ocasionados

por terceras personas sin dependencia jurídica con el demandado.

1.2.4. COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T.  La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A contestó la demanda y refirió que en oficio 7430-2001-1500 del 12 de septiembre de 2001 la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ dio un primer aviso de siniestro a la aseguradora y "tales fallas se solucionaron mediante acta de reparación de obra del 20 de marzo de 2002"; que el 20 de febrero de 2004 la Entidad contratante presentó nuevo aviso de siniestro y mediante la decisión No. 004 del 3 de marzo de 2005 realizó "reclamo formal con cargo a la póliza indicada, cuantificando el siniestro en cuantía de $256.000.000.00"; que agotados los recursos en vía gubernativa "mediante cheque del 3 de enero de 2006, la aseguradora pagó el siniestro de acuerdo con la reclamación formal según decisión 0004 de marzo 3 de 2005 confirmada el 17 de agosto de 2005 en cuantía

de $256.000.000,00 según constancias que se adjuntan con esta demanda", y que resulta un contrasentido que se pretenda su declaratoria "como incumplida de garantizar las obras objeto del contrato".  Propuso las excepciones de inexistencia de solidaridad en el contrato de seguro; inexigibilidad del seguro por prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro; cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguro por pago fundamentado en la reclamación efectuada por la asegurada según decisión 0004 del 3 de marzo de 2005, confirmada mediante decisión 3310-2005-5485 del 8 de agosto de 2005; modificación y agravación del estado del riesgo y la consecuente inexigibilidad del contrato de seguro; falta de prueba del siniestro, su cuantía y consecuentes perjuicios; pérdida de vigencia del contrato de seguro y reclamación por un mayor valor asegurado por fuera de la vigencia del mismo; inexigibilidad del seguro por no cobertura de hechos y pretensiones máximo valor asegurado y disminución del mismo; inexigibilidad de intereses de cara al contrato de seguro y la genérica. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43766 (250002326000200601957 01) E.A.S.T. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia

del catorce (14) de octubre de 2011, manifiesta en resumen:  La empresa de ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB ante la mora del asegurador debió exigir ejecutivamente el pago de "la cuantía de la pérdida" fijada en la decisión No. 004 del 3 de marzo de 2005, más los intereses moratorios o la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios derivados de la mora conforme al numeral 3 del artículo 1053 y a los incisos primero y tercero del artículo 1080 del Código de Comercio y optó por demandar la declaratoria de responsabilidad del contratista por los daños que presenta la obra y que se originaron en 2003, conforme al artículo 2060 del Código Civil, proceso dentro del cual tiene la carga de la prueba del daño.  En cuanto al daño consideró el Tribunal de Cundinamarca que tanto los documentos arrimados por las partes como los testimonios recibidos en el curso del proceso dan cuenta del deterioro de la capa asfáltica y de la base del pavimento en diversos sitios de la calle 13 de Bosa, pero la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB no identificó los sitios afectados, la magnitud de las averías ni el costo de las reparaciones a realizar, aspectos indispensables para la declaratoria de responsabilidad del contratista.  Argumentó el Tribunal que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B no solicitó la práctica de prueba pericial dentro del proceso para acreditar los daños y por lo tanto no 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43766 (250002326000200601957 01) E.A.S.T. es posible conferir el mismo mérito probatorio al informe técnico allegado con la demanda, como quiera que no satisface los requisitos de los artículos 300 y 243 del Código de Procedimiento Civil, pues fue realizado por la firma interventora del Contrato de Obra No. SF-1-01-7000-554-97 del 27 de diciembre de 1997 a solicitud de la Entidad demandante, antes de la presentación de la demanda y sin la intervención de los futuros demandados y además fue refutado en la contestación de la demanda por la firma CONSTRUCCIONES A.P S.A, y exigida la prueba de lo allí consignado por parte del demandado MARIO GERMÁN GARCÍA GARCÍA.  Concluyó que al no haberse acreditado el daño reclamado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – EAAB, no hay lugar a conceder la pretensiones de la demanda. 1.2. Argumentos de la apelación A través del apoderado, el fallo de primera instancia es impugnado, refiriendo los siguientes argumentos que son planteados de manera resumida así (Folios 805 a 810 del Cuaderno del Consejo de Estado):  El informe técnico desechado en la sentencia, fue aportado en forma idónea y oportuna por el actor; este documento fue tenido en cuenta como

prueba en la providencia que decretó las solicitadas por las partes, folio 626; no fue tachado de falso por ninguno de los integrantes de la parte pasiva de esta acción, ellos en principio, solicitaron un dictamen pericial con el claro propósito de derribar o destruir la columna vertebral que soporta las pretensiones infundadas, después, desistieron de ello, dejando incólume este informe técnico que con claridad prueba el daño, le correspondía en consecuencia a los demandados, mediante el experticio 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43766 (250002326000200601957 01) E.A.S.T. judicial, desvirtuar la prueba documental que eligió la entidad demandante para probar el daño y no al contrario.  En los documentos y testimonios aportados, emerge diáfana la prueba del daño: (i) La compañía de seguros reconoció el siniestro por la mala calidad de la obra y por ello asumió su pago parcial, esto no lo observó ni siquiera como indicio de la existencia del daño el Tribunal ni le mereció el menor comentario (ii) en el cuaderno de pruebas existe el suficiente acervo documenta!: correspondencia cruzada entre las partes, escrito de aceptación de reparación de los daños por parte del contratista, abundantes requerimientos hechos por la entidad demandante al contratista para que cumpliera con los compromisos asumidos y

aceptados para atender los daños (iii) comunicaciones dirigidas a la Empresa de Acueducto por la comunidad de Bosa reclamando por el mal estado de la vía intervenida por el contratista (iv) registro fotográfico y resúmenes en detalle de las características de las averías, las causas de las mismas (folio 80 – oficio 2005-1754), (v) oficio de fecha 5 de Enero de 2004, suscrito por el representante legal del contratista en la cual ACEPTA SU RESPONSABILIDAD RESPECTO DE LA ESTABILIDAD DE LA OBRA.  La prueba documental aportada por la Empresa de Acueducto es idónea para llevar a la plena convicción de la Sala sobre la existencia de los daños del sitio donde se presentaron y de la cuantía de los mismos. El correcto valor de un dictamen pericial lo señala la Corte Constitucional, en su sentencia C-124 de 2011.  Existe un deber judicial de valoración autónoma del dictamen pericial, el cual no se agota con su evaluación a través de los mecanismos de aclaración, adición y objeción antes descritos. Al respecto, la Sala de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T.

Casación Civil de la Corte Suprema ha señalado que " ... la peritación únicamente "es procedente para verificar hechos que interesan al proceso

y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos", no para que suplan al juez en la tarea de ponderar las pruebas, siendo clara,

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Los problemas jurídicos planteados pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La compañía aseguradora de Fianzas Confianza S.A y las firmas R y M Construcciones y Construcciones A.P S.A, son responsables por no garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas en la presente acción contractual? 2.1.2. ¿Fueron conducentes y pertinentes las pruebas recaudadas (testimoniales, documentales, informe técnico) para probar el incumplimiento contractual? 2.1.3. ¿El no haber cuantificado los perjuicios, es razón jurídica valedera para no declarar responsabilidad administrativa en el caso objeto de la controversia? 2.2. Marco normativo Como normas básicas para resolver los problemas jurídicos presentados tenemos: La Constitución Política, la Ley 80 de 1993, el Decreto 855 de 1994 y demás normas que desarrollaron la Ley 80 de 1993 artículos 14, 25 numeral 19, 27 y que son aplicables para la época de la celebración del contrato. Así como el texto de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43766 (250002326000200601957 01) E.A.S.T. los contratos de que trata la presente demanda, los cuales son ley para las partes y las normas pertinentes del Código Civil. 2.3. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público: 2.3.1. La Acción Contractual.

Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. 2.3.2. De las garantías en los contratos estatales Como punto de partida, debe tenerse en cuenta, que en tratándose de contratos estatales, las garantías otorgadas para cubrir los riesgos asegurados tienen el carácter de obligatorias, y la función de proteger el patrimonio estatal, en aquellos eventos en que la administración llama a los particulares a colaborar con ella en la satisfacción de las finalidades estatales a las cuales se vincula mediante la celebración de un contrato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 67 del Decreto 222 de 1983, hoy derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007: "En todo contrato se pactará expresamente la obligación del contratista de

garantizar: 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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a. El cumplimiento del contrato. b. El manejo y buena inversión del anticipo que le fuere entregado caso en el cual la garantía debe constituirse previamente a su entrega. c. La estabilidad de la obra o la calidad del servicio. d. El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que haya de utilizar para la ejecución del contrato. e. El correcto funcionamiento de los equipos que deba suministrar o instalar. La cláusula sobre garantía no será obligatoria en los contratos de empréstito, en los de arrendamiento cuando la entidad pública fuere arrendataria y en los inter administrativos". Esta norma consagra entonces la exigencia de cumplir con el requisito de prestar garantía en los contratos estatales, lo cual se corrobora con el contenido del artículo 48 ibídem, donde se consigna: "Las garantías exigidas deberán constituirse una vez obtenido el registro presupuestal correspondiente, y requerirán aprobación del Jefe de la entidad contratante o del funcionario delegado. No obstante lo establecido en este artículo, en los casos en que se deba pactar la constitución de garantías de estabilidad de la obra o calidad del bien o servicio, dicha garantía se otorgará simultáneamente Con el recibo

de la obra, bien o servicio, a satisfacción por la entidad contratante Así mismo deberá prorrogarse, por un término no inferior a TRES (3) AÑOS, la garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. La aprobación de esta garantía será condición necesaria para que el acta de recibo produzca efectos legales y contractuales. La garantía sobre manejo y buena inversión de un anticipo, se otorgará y aprobará una vez perfeccionado el contrato y será requisito indispensable para la entrega del anticipo". Sobre este tema ha dicho la Corporación: "Las garantías en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43766 (250002326000200601957 01) E.A.S.T. proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública. Por su parte la ley 80 de 1993 contempla la

denominada garantía única, entendida como aquélla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25 Nal. 19), cuyos riesgos están reglamentados en el decreto 679 de 1994. De garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos, lo cual no tiene ninguna discusión. Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la ley 80 de 19931. Uno de los temas en torno al cual se ha debatido ampliamente es el relacionado con la facultad de declarar el siniestro, ya que en los contratos estatales la solución es diferente de la prevista para los contratos particulares. Para ello se invocó en principio "el privilegio de la decisión previa ejecutividad o autotutela administrativa"2 pero luego se encontró su fundamento en las prerrogativas del poder público.

Así lo ha dicho la Sala: "Para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha

sido analizada en otras oportunidades. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace. Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración. Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado por el apelante, en el sentido de que el Tribunal consideró que las facultades exorbitantes de la Administración no son taxativas. Es evidente que las mismas -que, más que facultades 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43766 (250002326000200601957 01) E.A.S.T. exorbitantes, son prerrogativas de poder público-, tienen tal carácter, sin perjuicio de que puedan encontrarse establecidas en normas diferentes a los artículos 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983 o a los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 19933.

2.3.3. Ley 80 de 1993. Contratación estatal: El artículo 27 de la ley 80 de 1993 señala que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. 2.3.4. El objeto de los contratos estatales. El Consejo de Estado en sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) con Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO sobre el objeto de los co