PGN - Concepto 231 de 2007

1

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 231 Bogotá D.C., 29 de octubre de 2007 Doctor

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2007-00067-00

ACTOR: ÁLVARO OROZCO LÓPEZ

DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE RECURSO: EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN _____________________________________ Encontrándose el proceso para fallo dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, procede esta agencia del Ministerio Público a conceptuar lo

siguiente:

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad del Valle demandó la nulidad de la Resolución Nº 361 del 21 de febrero de 1996, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor 2 de Álvaro Orozco López, en cuantía del 100% del promedio salarial, y no sobre el 75%, lo que contraría la Constitución y la ley.

Así mismo, alegó que fueron incluidos como factores salariales pensionales una doceava parte de las primas de navidad y de vacaciones, factores no autorizados en la ley, y sin que sobre dichos conceptos se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social. Señaló la universidad demandada que el monto pensional reconocido excedió los 20 salarios mínimos legales mensuales, y sin que su beneficiario tuviera la edad

requerida por la ley para tales efectos.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Subsección "B" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2004, objeto del recurso, confirmó la providencia de primera instancia que declaró no probadas las excepciones propuestas; decretó la nulidad de la Resolución 361 del 21 de febrero de 1996, mediante la cual se reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Álvaro Orozco López; y declaró que éste tiene derecho a que la Universidad del Valle o la entidad a cuyo cargo esté hacerlo, reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación con efectos fiscales, a partir del 27 de mayo de 1999, previa comprobación de los requisitos legales, en cuantía del 75% del salario promedio que le sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y en el tope que establece la ley.

El alto tribunal estableció que la Universidad del Valle es un ente universitario del orden departamental, creada mediante Ordenanza Nº 12 del 11 de junio de 1945, 3 entidad que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no las normas por ella expedidas, pues es claro que en virtud de la Constitución de 1886, la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales recae exclusivamente en el Congreso de la República. Ello quiere decir que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos

de establecimientos públicos, bien sean del orden nacional o departamental, que regulen dicha materia, como ocurrió en el sub lite; por lo tanto, es evidente que la universidad demandante no tenía ni tiene competencia para tales efectos, y, por ende, debió ceñirse a lo estipulado en la ley. La Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, después de analizar las normas que regulan la presente controversia, sostuvo que el reconocimiento de la pensión del demandado desbordó la preceptiva legal, contradiciendo el ordenamiento jurídico, por lo que éste no puede servirse de la Resolución 260 del 9 de septiembre de 1976, para ser beneficiario del derecho prestacional discutido. Igualmente quedó evidenciado que el Consejo Directivo de la Universidad del Valle no estaba facultado para regular por encima de la ley lo referente a la pensión de jubilación con base en la autonomía universitaria, porque para ello el legislador estableció en el régimen especial que expidió para las universidades públicas un límite a su libertad de acción. Determinó el Consejo que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el pensionado demandado tenía un tiempo de servicios de 13 años y 19 días, por lo que no le era aplicable la preceptiva de que trata la Ley 6ª de 1945, para 4 pensionarse a los 50 años de edad, por lo tanto su reconocimiento pensional debía hacerse a la edad de 55 años conforme a lo dispuesto por la precitada ley. Respecto a la devolución de lo pagado la Corporación consideró que al demandado se le reconoció y pagó la pensión de jubilación en igualdad de

condiciones con las demás personas que laboraban en la entidad demandante, sin que se advierta que haya forzado la expedición de las normas extralegales para su beneficio, es decir, no se demostró que hubiera actuado de mala fe para obtener la pensión. Para finalizar, respecto a la liquidación de la nueva pensión y su monto, el Consejo de Estado manifestó que como el demandado consolidó el derecho pensional el 26 de mayo de 1999, con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, por mandato del parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, su pensión no está sujeta al límite máximo establecido en el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, 15 salarios mínimos, sino que el tope máximo de la pensión es de 20 salarios mínimos, conforme al artículo 2° del Decreto 314 de 1994. Clarificó el Consejo que en relación con la aplicación del régimen de transición y el monto de la base para liquidar la pensión, se ocupó en sentencia del 30 de noviembre de 2000, con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Rad. 3055/04. Actor: Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDI-.

III. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El ciudadano Álvaro Orozco López, en su condición de parte demandada, interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda 5 instancia proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, adoptada el 2 de septiembre de 2004, invocando la causal prevista en

el numeral 2° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, que reza:

Son causales de Revisión:

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

El apoderado del recurrente señaló que la sentencia objeto del recurso de revisión confirmó la adoptada, el 1° de noviembre de 2002, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. Anotó que las sentencias tienen por objeto poner fin a la contienda entre las partes, porque se ha reconocido el derecho de una de ellas. Manifestó que las decisiones judiciales deben producir efectos claros, definitivos, lo que no ocurrió en el caso de su mandante El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según la sentencia, “Expresa que, de conformidad con la Constitución Política el órgano facultado para dictar normas relativas a pensiones de jubilación es el Congreso de la República, competencia que ejerce sin tener en cuenta a qué rama del poder público, ni a que nivel pertenecen…”

Más adelante agrega: 6 “Sin embargo, como se observa de los documentos aportados que el Dr.

ALVARO OROZCO López, laboró por más de 20 años en la Universidad del Valle y cumplió 55 años de edad, el 26 de mayo de 1999, -fecha anterior a la iniciación del presente procesolo que significa, que en esa fecha, adquirió el status de

pensionado, debe la Sala proceder a ordenar, en atención a que se han dado los requisitos legales, y en aplicación a los principios de celeridad y economía el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, con efectos fiscales a partir del 27 de mayo de 1999, conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75%, del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, tal y como se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia”. Por lo anterior, según el profesional del derecho, es necesario resaltar que mediante Resolución 307 de 2000, la Rectoría de la Universidad del Valle adoptó y recomendó como texto para la enseñanza en dicho centro educativo, los textos “Diseño de Turbinas Pelton y Francis” e “Introducción a la Mecánica de Fluido”, de autoría del hoy recurrente, por haber reunido los requisitos en las normas vigentes. Señaló que en virtud del Decreto 753 de 1974, por la publicación de cada libro adoptado tiene derecho al reconocimiento de 2 años de servicio público, equivalencia que ha sido aceptada por la Sala de Servicio y Consulta Civil del H. Consejo de Estado, mediante providencia del 29 de marzo de 2001, con ponencia del Dr. Cesar Hoyos Salazar. La universidad demandada, mediante Resolución 1.216 del 14 de agosto de 2001, modificó la mencionada Resolución 361, estableciendo que el tiempo de servicios del demandante para efectos pensionales era de 27 años, 11 meses y 7 días, sin embargo, omitió y ocultó dichas resoluciones, por error o mala fe?.

7 Así las cosas, fácilmente se puede concluir que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicios, por lo tanto es beneficiario del régimen de transición en ella establecido, es decir, que la edad para pensión es la de 50 años, establecida en la Ley 6ª de 1945. Sostuvo que otro elemento que debe ser tenido en cuenta al momento de fallar el recurso, es el artículo 5° del Decreto 73 de 1997, norma que no fue tenida en cuenta al momento de proferir la sentencia objeto del recurso, a pesar de su existencia, pero, por el contrario sí se hizo un análisis in extensu del régimen pensional y la normatividad vigente sobe el tema en Colombia. De la citada norma se tiene que la jurisdicción contenciosa no es la competente para conocer de la demanda instaurada contra su poderdante, pues la Universidad del Valle es una universidad estatal u oficial, de acuerdo con lo señalado en el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, de la cual era profesor titular de tiempo completo el recurrente, quien adquirió el status pensional bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. Argumentó el profesional del derecho que los docentes de las universidades del orden departamental, como es el caso de la Universidad del Valle, no fueron excluidos de la aplicación del Sistema de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, conforme a lo señalado en su el artículo 279; por el contrario, los servidores públicos del orden departamental, municipal o distrital fueron ingresados a dicho sistema en virtud del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994.

8 Lo anterior, implica que la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda se encuentra incursa en el numeral 2° del artículo 188, por lo tanto, es un acto judicial propicio para hacer viable el recurso extraordinario de revisión. Por último señaló que la Resolución 307 de 2000 y el Decreto 73 de 1997, son los nuevos medios probatorios que deben ser tenidos en cuenta por la H. Corporación al momento de decidir el recurso.

IV. CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Universidad del Valle del Cauca no contestó el recurso extraordinario de revisión.

V. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera esta agencia fiscal que en el sub lite es necesario examinar si se configura la causal de revisión, alegada por el recurrente, prevista en el numeral 2° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el

artículo 57 de la Ley 446 de 1998, que reza:

Son causales de Revisión:

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

9 Este despacho considera que al recurrente no le asiste razón en sus pretensiones. Para llegar a tal conclusión, es necesario señalar que al analizar el recurso y confrontarlo con la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado (objeto del recurso), tenemos que el acto demandado en la acción de lesividad impetrada por la Universidad del Valle fue la Resolución 361, del 21 de febrero de 1996, mediante la cual se reconoció al actor

la pensión de jubilación, en cuantía del 100%. La sentencia de segunda instancia confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se decretó la nulidad de la Resolución 361 y reconoció que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y en el tope que establece la ley, a partir del 27 de mayo de 1999. Al revisar el proceso que dio origen a la sentencia del 2 de septiembre de 2004, encontramos que el acto demandado fue la Resolución 361 de 1996 y no las Resoluciones 307 de 2000 y 1.216 de 2001. Para el despacho es necesario precisar que el recurso de revisión fue instituido como un mecanismo extraordinario para revisar las sentencias ejecutoriadas de única o segunda instancia proferidas por las Secciones o Sub secciones de la Sala Contenciosa del H. Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos. El Código Contencioso Administrativo estipuló taxativamente las causales del mencionado recurso en su artículo 188. 10 Respecto a la causual que nos ocupa (la 2ª), el autor Carlos Betancur Jaramillo señaló: Esta causal debe interpretarse igualmente con criterio estricto y referida sólo a prueba documental, porque es fácil pensar de primer momento que se refiere a toda clase de medios probatorios y que la causal sirve entonces para suplir la negligencia o descuido del interesado, quien en la nueva oportunidad aportaría documentos que tenía en su

poder o que eran de fácil consecución o pediría testimonios de personas que los tenían a su disposición desde un principio. No, no es éste el sentido o alcance de la prueba recobrada, ya que ésta para tener el valor de tal debe reunir, en principio, los siguientes requisitos destacados por el profesor Devis Echandia: “que de haber obrado en el proceso hubiera variado la decisión contenida en la sentencia; que el recurrente hubiera estado durante todo el proceso en la imposibilidad de aportarlo, por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.1 El apoderado del recurrente señala que los documentos nuevos decisivos para que la Corporación resuelva en el caso sub examine son la Resolución 307 de 2000 y el Decreto 73 de 1997. Sobre este decreto es necesario precisar que no constituye técnicamente una prueba, sino que es una norma que regula disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales; distinto es que la disposición no hubiera sido aplicada al sub lite, pero en todo caso, no implica la causal de revisión que nos ocupa. 1 BETANCUR JARAMILLO CARLOS. Derecho Procesal Administrativo. Medellín. Señal Editora. 5ª edición. Pág. 443. 11 En cuanto a la Resolución 307, dicho documento en criterio de este despacho no tiene el carácter de decisivo que permitiera al a quem proferir una decisión distinta, es decir, de incorporarse al acerbo probatorio, el H. Consejo de Estado no determinaría que la cuantía de la pensión del actor (que es el objeto de la litis) debe ser el 100% y no el 75% como estableció el a quo y la subsección “B” de la

sección segunda de la alta Corporación, aspecto este por el cual se decretó la nulidad de la resolución acusada. Y no lo podría determinar porque no se debe pasar por alto que la justicia contencioso administrativa es una justicia rogada, es decir, el juez está limitado a las pretensiones de la demanda, y si el caso que nos ocupa se inició en virtud de la acción de lesividad promovida por la Universidad del Valle, quien demandó su propio acto (R. 361/96), no es posible hacer uso del recurso extraordinario de revisión, para incorporar un acto administrativo que no fue allegado por el recurrente en la instancia, pudiendo hacerlo, ni tampoco fue solicitado como prueba, pues ello no sólo comportaría una violación al debido proceso para la Universidad del Valle, sino también un análisis sobre hechos nuevos. En la causal en estudio los documentos que dan lugar a la revisión de la sentencia son aquellos que en su oportunidad procesal no pudieron ser allegados por el recurrente por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria, circunstancias que tampoco se dan el caso bajo examen, ya que el recurrente no explicó la razón por la cual no solicitó como prueba, en el trámite de instancia, la Resolución 1.216 del 14 de agosto de 2001, sobre la cual fundamenta el recurso de revisión de sentencia. Para esta delegada, como lo precisó el autor Betancur Jaramillo, la causal 2ª es de interpretación restrictiva, en el sentido de que la misma sólo opera ante al imposibilidad de presentar unas pruebas “sólo documentales” en el término correspondiente; pues desde ninguna óptica se puede entender que dicha causal 12 esté referida para decretar y allegar nuevas pruebas, que no se tuvieron en cuenta

en las instancias, por descuido de la parte. Por las razones expuestas anteriormente, la Procuraduría Segunda Delegada considera que la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección “B” del

H. Consejo de Estado, debe permanecer incólume, pues no opera la segunda causal de revisión alegada por el recurrente.

Del H. Consejero Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.TMDM