PGN - Concepto 237 de 2013

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sanción tributaria por presentación extemporánea de declaración de precios de transferencia PLIEGO DE CARGOS-Deber de la administración tributaria de señalar la conducta sancionada y el procedimiento a aplicar RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Deber de presentación anual de declaración informativa Dentro de la regulación prevista por la ley 788 de 2002 que adicionó el capítulo XI al libro I del E.T. sobre el régimen de precios de transferencia, el artículo 260-8 impuso a los contribuyentes obligados a aplicar este régimen, cuyo patrimonio o ingresos estén dentro del límite allí indicado, el deber de presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas. SANCIÓN TRIBUTARIA-Por retardo en su presentación o por omisión en esta obligación SANCIÓN TRIBUTARIA-Aplicación de procedimiento reglado Se remitió al procedimiento indicado en los artículos 637 y 638 del mismo Estatuto, es decir, en resolución independiente, previo pliego de cargos, o en la respectiva liquidación oficial. En todo caso en el numeral 4° dispuso dar traslado de cargos. Tales normas autorizan la imposición de la sanción en resolución independiente, previo pliego de cargos y el plazo para proferirlo, y el término para imponerla. De acuerdo con las normas anteriores, dentro de la obligación de presentar la declaración informativa individual a que se refiere el artículo 260-8, y las sanciones por los hechos indicados en el artículo 260-10, se encuentra el

procedimiento previsto para suministrar la información exigida en la hoja 2 del formulario 120 y la hoja principal del mismo, con cuyo cumplimiento se entiende presentada. CARGA DE LA PRUEBA-Deber de desvirtuar los cargos fijados en materia tributaria DEBIDO PROCESO-Presentación de declaración por medios virtuales Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 237 Bogotá, D. C., 10 de diciembre de 2013 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 66001233300020120002901

Radicado: 20087

Asunto: Precios de transferencia – Sanción extemporaneidad declaración individual

Actor: C.I. DE LAS AMERICAS S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad C.I. de las Américas S.A.S. presentó la declaración individual de precios de transferencia del año 2008, mediante los servicios informáticos de la

DIAN.

2. La administración de impuestos de Pereira, previo pliego de cargos, profirió el 28

de febrero de 2011 la resolución 900001 por medio de la cual impuso sanción en cuantía de $704’517.000 a la contribuyente, por la presentación extemporánea de la citada declaración. Dicha sanción fue confirmada por la mencionada entidad oficial en la resolución 900057 del 14 de marzo de 2012, al decidir el recurso de reconsideración.

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara que no estaba obligada a pagar la sanción.

Citó como quebrantados los artículos 29 constitucional; 260-10 numeral 1° literal b) del E.T.; y 2° de la resolución 5381 de 2009. En el concepto de violación adujo que la administración decidió el recurso de reconsideración con fundamento en normas que no invocó en el pliego de cargos ni en la resolución sanción, lo cual vulneró su derecho de defensa. Sostuvo que debió atenerse a las conductas sancionables previstas taxativamente sin interpretaciones extensivas ni aplicar la analogía a otras que no eran objeto de sanción, en cuanto el concepto de retardo contenido en la ley era distinto de la extemporaneidad. Agregó que el pliego de cargos implicaba un juicio objetivo para encuadrar la conducta sancionable en la respectiva norma y uno subjetivo que examinaba el comportamiento del infractor en la comisión de los hechos y le permitía identificar las razones del proceso, y añadió que la sanción se liquidó indebidamente porque no tuvo en cuenta la fracción de mes.

4. El tribunal administrativo de Risaralda profirió sentencia el 28 de febrero de 2013, en la cual accedió a las pretensiones.

Atribuyó a los oficios mencionados por la administración en reconsideración el carácter de conceptos, los cuales no eran vinculantes en el régimen sancionatorio por la extemporaneidad de la declaración individual informativa de precios de transferencia, y por ello no habían vulnerado el derecho de defensa de la actora. Señaló que la administración solamente sustentó la sanción con la resolución 5381 de 2009 al decidir el recurso de reconsideración, la cual debió poner en conocimiento de la actora en el pliego de cargos porque regulaba el procedimiento para la presentación electrónica de dicha declaración y los respectivos plazos. Añadió que según ese procedimiento no era suficiente la presentación oportuna del formulario que la actora efectuó el 15 de julio de 2009, porque omitió el formulario 120 que solo presentó extemporáneamente el 31 de los mismos, razón por la que se debió garantizar el derecho de defensa y el principio de correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción.1 Agregó que la administración omitió mencionar en dicho pliego de cargos la presentación incompleta de la presentación, ya que solo se refirió a la extemporaneidad.

5. La administración interpuso recurso de apelación con fundamento en que en el pliego de cargos se indicó la conducta infringida y la sanción respectiva, el cual contestó la actora, sin que el E.T. mencione los elementos que debe contener, y que la resolución 5381 de 2009 contiene el procedimiento para la presentación de la

declaración informativa individual de precios de transferencia que debe ser cumplido por el contribuyente, el cual se mencionó en la resolución sanción. Señaló que frente a los descargos de la actora le explicó que solo había cumplido el primero de los dos pasos para la presentación oportuna de dicha declaración, y que el segundo había sido realizado en forma extemporánea, la cual no desvirtuó y por ello impuso la sanción prevista en el artículo 260-10 del E.T. 1 Al respecto citó la sentencia del 30 de agosto de 2007, del 11 de marzo de 2010, del 16 de agosto de 2012 del Consejo de Estado, expedientes 15542, 17178 y 18034, entre otras. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe establecer si la administración señaló en el pliego de cargos la conducta sancionada, el procedimiento para aplicarla previsto en la resolución 5381 de 2009, y si la actora debía cumplirlo.

1. La declaración informativa y la sanción.

Dentro de la regulación prevista por la ley 788 de 2002 que adicionó el capítulo XI al libro I del E.T. sobre el régimen de precios de transferencia,2 el artículo 260-8 impuso a los contribuyentes obligados a aplicar este régimen, cuyo patrimonio o ingresos estén dentro del límite allí indicado, el deber de presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas. El artículo 260-10 señaló las sanciones relativas a la documentación comprobatoria, regulada en el artículo 260-4,3 y a la declaración informativa.

Respecto del deber de presentar la declaración informativa dispuso en el literal B sanciones por: retardo en su presentación, (numeral 1), presentación después del emplazamiento (numeral 2), corrección e inconsistencias indicadas (numeral 3), no presentación (numeral 4°); en todos los casos anteriores dispuso el porcentaje y la base para calcularla. Se remitió al procedimiento indicado en los artículos 637 y 638 del mismo Estatuto, es decir, en resolución independiente, previo pliego de cargos, o en la respectiva liquidación oficial. En todo caso en el numeral 4° dispuso dar traslado de cargos. Tales normas autorizan la imposición de la sanción en resolución independiente, previo pliego de cargos y el plazo para proferirlo, y el término para imponerla. Por su parte, el decreto 4680 de 2008, por el cual se fijaron los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias, dictado con base en las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 579, 579-2 del E.T., entre otras, para dicha fijación y presentación por medios electrónicos, dispuso en el artículo 22 los plazos para la presentación de la declaración informativa individual (art. 260-8), entre el 8 y el 22 de julio de 2009, en forma virtual, mediante servicios informáticos electrónicos en el formulario que para tal efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según el último dígito del NIT, sin el número de verificación. Por medio de la resolución 5381 de 2009 la DIAN dispuso los procedimientos para la

presentación de las declaraciones informativas individuales – formularios 120 y 130 y adoptó el contenido y características técnicas de la información que debía presentarse respecto del año 2008. 2 La ley 863 de 2003 efectuó algunas modificaciones y sustituciones de los artículos de este título. 3 Establece la obligación de preparar y enviar la documentación comprobatoria relativa a cada tipo de operación con la que se demuestre la correcta aplicación de las normas del régimen. Dispuso como procedimiento en el artículo 2° literal a) presentar la información de la hoja 2 del formulario 120 en forma virtual, y firma digital en formato 1125, y una vez validada comunicar al contribuyente su resultado, el cual, si es de conformidad se debe seguir el paso del literal b), o corregirla si es de inconformidad hasta que sea exitosa. En el literal b) previó diligenciar, firmar y presentar virtualmente la hoja principal de la declaración, formulario 120, utilizando el mecanismo de firma con certificado digital. Adicionalmente instruyó acerca de la impresión del recibo de pago de sanciones cuando a ellas hubiera lugar y que la presentación de la declaración se entendía cumplida cuando se agotaba el procedimiento de los literales a) y b). El artículo 5° estatuyó los casos técnicos que no justifican la extemporaneidad de la presentación de la declaración y el modo de proceder frente a casos de fuerza mayor no imputables al declarante por esta conducta. El artículo 6° indica la información general que debe completarse en la hoja 2 del formulario 120, formato 1125, relativa a la identificación, tipo y monto de la operación, método utilizado, margen de utilidad o pérdida, margen de precio, los límites, la

mediana y el saldo final, entre otros. De acuerdo con las normas anteriores, dentro de la obligación de presentar la declaración informativa individual a que se refiere el artículo 260-8, y las sanciones por los hechos indicados en el artículo 260-10, se encuentra el procedimiento previsto para suministrar la información exigida en la hoja 2 del formulario 120 y la hoja principal del mismo, con cuyo cumplimiento se entiende presentada.

2. El caso concreto.

Para la demandante se vulneró su derecho de defensa y el debido proceso porque en el pliego de cargos no se le indicó el procedimiento a que se refiere la resolución 5381 de 2009 de la DIAN, la extemporaneidad sancionada no existió porque es un hecho distinto del retardo y la sanción se cuantificó indebidamente. Para la administración apelante, en el pliego de cargos señaló el hecho sancionado, consistente en que la actora presentó la declaración informativa del régimen de transferencias en forma extemporánea y sin sanción. Al respecto en el pliego de cargos 900001 del 27 de julio de 2010 la administración señaló que la actora había presentado en forma extemporánea la declaración informativa individual de precios de transferencia el 31 de julio de 2009 por medios electrónicos con el número 1209600015771, pues según el decreto 4680 de 2008 vencía el 15 de los mismos, y que no se había liquidado la sanción por este hecho, la cual propuso conforme al artículo 260-10 del E.T.4 4 Folios 8 y 11 – 12 c.a.

La actora contestó dicho pliego y señaló que para probar la inexistencia de la extemporaneidad, según el artículo 22 del decreto 4680 de 2008, allegaba una copia del archivo generado por el sistema informático radicado 100066500451741 del 15 de julio de 2009.5 Es claro que se trata de declaraciones diferentes, y que cada una tiene un sello con la inscripción firmado digitalmente y como fecha del acuse de recibo el 15 y el 31 de julio de 2009 conforme se mencionó respectivamente de cada una.6 También consta que en la resolución sanción la administración precisó que el formulario presentado por la actora en forma extemporánea el 31 de julio de 2009, correspondía al 2° paso de los indicados para la presentación de esas declaraciones, y que la declaración que la contribuyente mencionaba como presentada oportunamente correspondía al paso uno (1).7 Lo anterior significa que la actora no desvirtuó la presentación extemporánea de la declaración 1209600015771 que presentó el 31 de julio de 2009, ratificada con el sello de recibido anotado, y que los pasos mencionados por la administración corresponden a los descritos en los literales a) y b) del artículo 2° de la resolución 5381 de 2009 antes citada, sobre el procedimiento para cumplir con la presentación de la declaración informativa individual de precios de transferencia. Lo indicado en la resolución 5381 de 2009 sobre dicho procedimiento, es producto de la facultad de la DIAN en el diseño del formulario, sobre la información general del contribuyente y sus operaciones objeto del régimen de transferencias, otorgada por el decreto 4680 de 2008, y éste a su vez corresponde al desarrollo de los artículos

579, 579-2 del E.T. que otorgan al Gobierno Nacionales facultades para señalar los plazos y lugares de presentación. Así, el hecho sancionado indicado en el pliego de cargos corresponde al retardo en la presentación de la declaración, previsto en el literal B numeral 1° del artículo 26010 del E.T., en la medida que la presentación de la identificada con el radicado 1209600015771 que la actora debió realizar el 15 de los mismos conforme al último dígito de su NIT, reconoció expresamente haberla efectuado el 31 de julio de 2009, es decir, en forma extemporánea o lo que es igual, tardíamente o con retardo, expresiones que no cambian el hecho sancionable previsto en la ley. En esas condiciones, al hacer parte del procedimiento de presentación por medios virtuales de la declaración individual en cita, lo indicado al respecto en la resolución sanción y en reconsideración, no vulneró el derecho de defensa ni el debido proceso, en cuanto simplemente se trataba de una información normativa adicional que la contribuyente estaba en la obligación de conocer y aplicar por hacer parte de dicho procedimiento. 5 Folios 18 – 21 c.a. 6 Confrontar folios 8 vto. y 28 c.a. 7 Folios 34 – 35 c.a. Cabe advertir que la actora no expuso en la demanda las razones y fundamentos legales por los cuales consideró indebidamente liquidada la sanción. Por consiguiente asiste razón legal a la apelante para acceder a su inconformidad. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado