PGN - Concepto 239 - 26 de 2026

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos mediante los cuales el MINTIC dispuso el archivo de la actuación administrativa iniciada con ocasión de la solicitud de devolución de un saldo a favor presentada por COMCEL S.A. se encuentran viciados de nulidad, por haber sido expedidos con falta de competencia y con infracción de las normas y procedimientos en que debían fundarse

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 10:

QUINTA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 24 de agosto de 2026

Doctora

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera Ponente

Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 239 - 26

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 25000-23-41-000-2020-00053-01

Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR SA (COMCEL SA)

Demandada: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Honorable Señora Consejera.

Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR SA (COMCEL SA)

Demandada: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Honorable Señora Consejera.

Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución No 084 del 24 de abril de 2025 “Por medio de la cual se modifica la Resolución No 377 de 2022, se distribuyen competencias y funciones entre las Procuradurías Delegadas (…)”, que en su artículo 3 modificó el numeral 3 del artículo 8 de la Resolución No. 377 de 2022, estableciéndose que la “3.5. Procuraduría Delegada de Intervención 10. Quinta ante el Consejo de Estado. Interviene ante las Secciones Primera y Cuarta del Consejo de Estado”, agregándose como función propia, además de la intervención ante la Sección Primera del Consejo de Estado, la intervención ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de segunda instancia, en el asunto de la referencia; dentro del término de traslado, de conformidad con el Decreto 0117 de 13 de enero de 2025 “Por medio del cual se hace un nombramiento ordinario” procede el Procurador Delegado a emitir concepto"

1. ANTECEDENTES

• Demanda

Hechos.

A partir de 1994, COMCEL S.A. suscribió contratos de concesión con el entonces MINISTERIO DE COMUNICACIONES, con el propósito de habilitar el uso del espectro radioeléctrico, a cambio del pago de una contraprestación equivalente al 5 % de los ingresos brutos obtenidos por la prestación del servicio de voz.

Posteriormente, mediante la Resolución N.°1157 de 2011, el MINTIC ordenó la apertura de un procedimiento de subasta por selección objetiva, con el objetivo de otorgar permisos para el uso de 30 MHz de espectro radioeléctrico en la banda de 1850 a 1990 MHz.

Como resultado de dicho proceso, a través de la Resolución N.°2107 de 2011, el MINTIC le otorgó a COMCEL SA el permiso para utilizar 5 MHz de espectro radioeléctrico en la banda de 1900 MHz, por el término de diez (10) años, contados a partir del veinte (20) de octubre de 2011, pero esta vez, la contraprestación consistía en el pago de una suma de DIECISÉIS MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$16.099.999), la cual debía cancelarse en un 50% en dinero efectivo a favor del FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (FONTIC) y el 50% restante mediante el cumplimiento de obligaciones de hacer.

Igualmente, mediante la misma Resolución, se autorizó el uso adicional de 5 MHz del espectro radioeléctrico, de conformidad con los lineamientos establecidos en la Ley 1341 de 2009 y bajo las condiciones particulares definidas por el MINTIC. Dicha autorización se otorgó de manera independiente de los supuestos, requisitos, contraprestaciones y demás disposiciones aplicables a los contratos de concesión suscritos por COMCEL S.A. con el Estado colombiano.

Como contraprestación por el uso adicional de los 5 MHz del espectro radioeléctrico, COMCEL S.A. efectuó pagos trimestrales equivalentes al 5 % de los ingresos brutos percibidos por la utilización de dicho espectro, desde la entrada en vigor de la autorización, esto es, el 1.º de enero de 2012, hasta el 27 de marzo de 2014.

Al advertir que la Resolución n.º 2107 de 2011 no contemplaba el pago de una suma adicional a los DIECISÉIS MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE DÓLARES (US$16.099.999), COMCEL S.A. consideró que los pagos adicionales equivalentes al 5 % de los ingresos brutos constituían un cobro improcedente. En consecuencia, el 9 de septiembre de 2014, la empresa solicitó al Ministerio la revisión de las liquidaciones y de los pagos efectuados desde el primer trimestre de 2012.

En dicha petición, COMCEL S.A. solicitó el reconocimiento de un saldo a su favor por valor de TREINTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($30.448.000.000), al considerar que, al incluir en los pagos trimestrales los ingresos generados por el uso del espectro radioeléctrico correspondiente a los 5 MHz adicionales otorgados en 2011, se produjo un doble pago por la utilización de dicho recurso. Según la empresa, esta situación desconocía lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009.

La referida solicitud, fue resuelta mediante comunicación fechada el 30 de junio de 2015, suscrita por el director de Industria de Comunicaciones del MINTIC, precisando la diferencia que existe entre los contratos de concesión y el permiso otorgado mediante la Resolución N.°2107 de 2001.

Mediante escrito del 23 de agosto de 2016, COMCEL S.A. reiteró su solicitud de devolución de las sumas pagadas en exceso, se reservó el derecho a formular reclamaciones adicionales y manifestó su disposición para participar en cualquier reunión que se considerara pertinente para aclarar lo relacionado con dicha solicitud.

Mediante oficio fechado 02 de octubre de 2017, COMCEL S.A. remitió al Ministerio, a través del FONTIC, las facturas de cobro correspondientes al pago en exceso, así como los intereses corrientes derivados del mismo, pero al no obtener respuesta, la empresa realizó retiraciones mediante los escritos identificados con los radicados Nos. 860408 de 19 de octubre de 2017 y 861143 de 23 de octubre de 2017.

El día 20 de octubre de 2017, la Coordinadora del Grupo de Cartera del MINTIC devolvió las facturas presentadas por la empresa COMCEL S.A., argumentando que la solicitud no cumplía con las formalidades establecidas por la entidad.

Posteriormente, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., el MINTIC expidió el oficio radicado n.º 1128083 del 12 de enero de 2018, mediante el cual dio respuesta a la solicitud presentada por COMCEL S.A., identificada con el radicado n.º 860408. En dicha comunicación, la entidad reiteró que no había reconocido, en comunicación alguna, la existencia del pago en exceso reclamado por la sociedad.

Posteriormente, mediante escrito del 12 de enero de 2018, COMCEL S.A. interpuso los respectivos recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo contenido en el oficio identificado con el Radicado N.°1123313 de 27 de diciembre de 2017.

Tales recursos fueron inadmitidos mediante Resolución N.°0450 de 25 de enero de 2018, al considerarlos improcedentes, en la medida en que la actuación impugnada no decide ni directa ni indirectamente el fondo del asunto.

Seguidamente mediante escrito con radicado N°1192049 del 25 de junio de 2018, el Director de Industria de Comunicaciones del MINTIC dio respuesta a la reiteración de la solicitud de devolución de lo pagado en exceso presentada por COMCEL S.A., remitiéndose a la contestación realizada mediante el oficio identificado con el radicado N°1157653 de 21 de marzo de 2018.

El 8 de enero de 2019, la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC informó a COMCEL S.A. que, en el marco de la actuación administrativa, se había proferido un auto en esa misma fecha, mediante el cual se dispuso la apertura de la etapa probatoria, se incorporaron determinadas pruebas al expediente y se otorgó a la sociedad un término de diez (10) días para pronunciarse sobre ellas.

En ejercicio de dicha oportunidad procesal, mediante escrito del 15 de enero de 2019, COMCEL S.A. se pronunció sobre el auto de pruebas y presentó las consideraciones que estimó pertinentes.

Finalmente, la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC expidió la Resolución n.º 000174 del 5 de febrero de 2019, mediante la cual dispuso el archivo de la actuación administrativa promovida por la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., identificada con NIT 800.153.993, relacionada con la solicitud de devolución del saldo a favor. Dicho acto administrativo fue notificado mediante Aviso Nº 71-19 del 12 de marzo de 2019.

En desacuerdo con esta decisión, mediante escrito radicado el 1.º de abril de 2019, COMCEL S.A. interpuso recurso de reposición contra la referida resolución. Posteriormente, mediante Resolución n.º 001391 del 4 de junio de 2019, el MINTIC resolvió el recurso y confirmó en su integridad la decisión recurrida.

Concepto de la violación

A juicio de la sociedad demandante, los actos administrativos proferidos por el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC se encuentran viciados de nulidad, por haber sido expedidos sin competencia y con infracción de las normas y procedimientos en los que debían fundarse.

El primer cargo de nulidad se fundamentó en la falta de competencia del Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC para expedir la Resolución n.º 000174 del 5 de febrero de 2019, mediante la cual se dispuso el archivo de la actuación administrativa promovida por la sociedad demandante con el propósito de obtener la devolución del saldo a su favor.

Consideró que, si el Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC carecía de competencia para determinar la existencia de un saldo a favor de COMCEL S.A., derivado del presunto pago en exceso de una contraprestación, le correspondía remitir la actuación a la dependencia o autoridad competente para su conocimiento y decisión.

En ese mismo sentido, argumenta que el Ministerio incurrió en una infracción de las normas procedimentales en que debían fundarse los actos acusados, en tanto la autoridad demandada incurrió en un error al establecer el momento de inicio de la actuación administrativa, pues consideró que la solicitud de devolución presentada por COMCEL S.A. se originó con el escrito del 13 de julio de 2018, radicado n.º 920702, y, con fundamento en dicha apreciación, aplicó como normativa procedimental la Resolución n.º 2920 del 11 de noviembre de 2016.

Sin embargo, MINTIC pasó por alto que la actuación administrativa tuvo su origen en el escrito presentado por la sociedad el 9 de septiembre de 2014, radicado n.º 628227, cuando el procedimiento se encontraba regulado por la Resolución n.º 1553 del 23 de octubre de 2001. Esta circunstancia, según la sociedad demandante, vulneró el derecho al debido proceso administrativo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Igualmente, señaló que, antes de la entrada en vigor de la Resolución n.º 2920 de 2016 y en atención a los requerimientos formulados por el MINTIC, COMCEL S.A. ya había cumplido con las exigencias relacionadas con la sustentación de su solicitud de devolución de las sumas presuntamente pagadas en exceso.

Agregó que, pese a no encontrarse jurídicamente obligada a ello, COMCEL S.A. también dio cumplimiento a los requisitos establecidos en los artículos 2.º y 3.º de la Resolución n.º 2920 de 2016, al reiterar su solicitud de devolución, diligenciar el formulario correspondiente y aportar los documentos que respaldaban su petición.

Sostuvo que el acto administrativo acusado no identificó cuál de los requisitos exigidos por la normativa habría incumplido COMCEL S.A., sino que se limitó a señalar la supuesta inexistencia de un saldo a su favor.

Finalmente, en relación con el último cargo de nulidad, referido a la infracción de las normas sustanciales en que debían fundarse los actos acusados, COMCEL S.A. sostuvo que el derecho a obtener la devolución de las sumas presuntamente pagadas en exceso encuentra fundamento jurídico en el artículo 2313 del Código Civil, conforme al cual “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.

Señaló que la actuación administrativa estuvo precedida de una excesiva e injustificada dilación, durante la cual se vencieron los términos previstos para su trámite. A juicio de la sociedad demandante, pese a ello, la actuación culminó con la expedición de actos administrativos que dispusieron su archivo por desistimiento tácito, sin que se hubieran configurado los presupuestos legales para adoptar dicha decisión, de conformidad con el artículo 15 de la Resolución n.º 3333 del 22 de diciembre de 2015 y el artículo 17 del CPACA.

• Contestación

Mediante apoderado judicial, el MINTIC contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora. Para sustentar su posición, propuso las siguientes excepciones de fondo: i) ausencia de configuración de la causal de incompetencia del Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC; ii) ausencia de infracción de las normas procedimentales en las que debían fundarse los actos administrativos demandados; y iii) ausencia de infracción de las normas sustanciales en las que debían fundarse dichos actos.

Inicialmente, respecto al primer cargo por falta de competencia, la entidad refiere que el Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC, a la luz de lo establecido en la Resolución N.°2920 de 2016, se circunscribe a una labor de mero trámite, la cual consiste en la verificación de la existencia de dineros pagados en exceso o sin justificación a favor del Fondo TIC.

Precisó que, si bien el Grupo Interno de Trabajo de Cartera no tiene competencia para pronunciarse de fondo sobre la existencia o inexistencia de un saldo a favor de la sociedad demandante, sí está facultado para tramitar y resolver las solicitudes de devolución de dineros pagados en exceso o sin justificación a favor del Fondo TIC.

Reprochó que COMCEL S.A. no hubiera utilizado ninguno de los mecanismos previstos para corregir las autoliquidaciones presentadas durante el período comprendido entre 2012 y 2014, por lo que, mediante un derecho de petición, pretendía sustraerse del cumplimiento de la obligación legal de efectuar las respectivas correcciones.

Cuestionó los argumentos expuestos en la demanda, al sostener que COMCEL SA inició la solicitud de devolución de dineros mediante el escrito identificado con el radicado N.°920702 de 13 de julio de 2018, fecha en la cual ya se encontraba vigente la Resolución N.° 2920 de 2016.

Igualmente, sostuvo que COMCEL S.A. inició el trámite de devolución sin contar con un documento que acreditara la existencia de una obligación clara a su favor ni que impusiera a la entidad el deber de efectuar dicha devolución. No obstante, señaló que la Coordinación de Cartera del MINTIC, en garantía del debido proceso y pese a no estar obligada a ello, solicitó concepto a la Subdirección de Vigilancia y Control del Ministerio, la cual concluyó que COMCEL S.A. no acreditó haber efectuado pagos en exceso por concepto de la contraprestación periódica.

Manifiesta que los pagos efectuados por COMCEL S.A. se realizaron de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009 y con ocasión del permiso otorgado para el acceso, uso y explotación de 5 MHz de espectro radioeléctrico, razón por la cual resultaba exigible el pago de una contraprestación periódica.

Finalmente, reiteró que no obra en el expediente material probatorio que acredite la existencia del supuesto pago en exceso efectuado por COMCEL S.A. al Ministerio por concepto de la contraprestación.

• Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los cargos de nulidad formulados por la parte demandante no estaban llamados a prosperar y, en consecuencia, determinó que los actos administrativos demandados permanecen incólumes.

Inicialmente, respecto del primer cargo de nulidad, relacionado con la falta de competencia, el Tribunal consideró que dicho cargo no prospera, toda vez que, las funciones del Grupo de Cartera o la Coordinación del Grupo de Tesorería se encuentra estrictamente limitadas a una actividad de verificación y trámite, lo que no implica un pronunciamiento de fondo sobre el reconocimiento del derecho reclamado.

Igualmente, manifestó que el acto administrativo mediante el cual se dispuso el archivo de la actuación administrativa se fundamentó, entre otras razones, en el incumplimiento de los requisitos previstos en la Resolución n.º 2920 del 11 de noviembre de 2016.

Tal resolución impone la obligación para el interesado de diligenciar el Formato Único de Devolución establecido para ello y, aportar los demás soportes requeridos para tal fin, entre ellos, la copia de la comunicación recibida de la notificación del saldo consignado en exceso o de lo no debido.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución n.º 2920 de 2016, el Tribunal destacó que la competencia del Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC se circunscribía a tramitar y resolver las solicitudes de devolución de dineros pagados en exceso o sin justificación a favor del Fondo TIC. Dicho trámite comprendía la verificación de la existencia de un título que acreditara el saldo a favor y, de ser procedente, la consecuente orden de desembolso, sin que dicha dependencia tuviera competencia para pronunciarse de fondo sobre la existencia o inexistencia del saldo a favor de COMCEL S.A.

Además de lo anterior, la Sala señaló que el acto administrativo cuestionado dejó expresamente establecido que la solicitud de devolución podía ser presentada nuevamente, siempre que se cumplieran los requisitos previstos en la normativa aplicable, por lo que consideró que la actuación de la administración no fue arbitraria ni vulneró el derecho de petición, sino que correspondió al ejercicio legítimo de una competencia reglada, encaminada a garantizar que las decisiones relativas a la devolución de recursos se adoptaran con observancia de las exigencias establecidas en la ley.

En ese contexto, determinó que se encontraban desestimado el primer cargo impetrado por el demandante, respecto de la presunta falta de competencia y respecto de la vulneración del derecho fundamental de petición.

En cuanto al segundo cargo de nulidad, relacionado con la presunta violación de las normas procedimentales en que debían fundarse los actos acusados, el Tribunal también lo desestimó, al considerar errada la tesis planteada por la parte demandante, según la cual la actuación administrativa se habría iniciado el 09 de septiembre de 2014 y, en consecuencia, debía regirse por el régimen procedimental previsto en la Resolución n.º 1553 del 23 de octubre de 2001.

Dicho planteamiento, se generó al considerar que la solicitud elevada el 09 de septiembre de 2014, no puede ser considerado, en sentido estricto, como una solicitud de devolución, en el entendido que carece de los presupuestos sustanciales y formales exigidos para este tipo de peticiones y, además, su alcance se limitó a formular solicitudes previas, orientadas a una eventual reclamación de devolución.

En ese orden, el Tribunal precisó que tanto la entidad demandada como la sociedad actora incurrieron en un error al determinar la fecha de inicio de la actuación administrativa de devolución de saldos. En efecto, concluyó que esta no se inició el 13 de julio de 2018, como lo sostuvo la cartera ministerial, ni el 9 de septiembre de 2014, como lo alegó COMCEL S.A. Por el contrario, a partir del análisis conjunto de las distintas comunicaciones que obran en el expediente, la Sala estableció que la actuación administrativa tuvo inicio el 23 de octubre de 2017, fecha en la cual se encontraba vigente la Resolución n.º 2920 de 2016.

Finalmente, frente al último cargo de nulidad, relacionado con la infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados, la Sala reiteró que la decisión cuestionada se sustentó, de una parte, en la falta de acreditación de los requisitos exigidos por la normativa aplicable para la procedencia de la devolución del saldo a favor y, de otra, en el ejercicio de la función de verificación atribuida al Grupo Interno de Trabajo de Cartera del MINTIC, consistente en constatar la existencia de un título que respaldara dicho saldo. En consecuencia, consideró que el análisis sobre la procedencia del pago reclamado excedía el objeto del presente litigio.

No obstante, la Sala examinó la procedencia del pago periódico efectuado por la empresa y determinó que los artículos 10 y 13 de la Ley 1341 de 2009, norma vigente para la época de la concesión otorgada a COMCEL, sí establecían una contraprestación periódica a cargo de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones por el uso del espectro radioeléctrico, en favor del FONTIC.

Adicionalmente, destacó que la Resolución n.° 00290 de 2010, mediante la cual se fijó el monto de las contraprestaciones previstas en los artículos 13 y 36 de la Ley 1341 de 2009, contemplaba la posibilidad de que el respectivo proveedor o titular objetara o corrigiera las autoliquidaciones presentadas dentro del término de tres años, transcurrido el cual estas quedaban en firme.

De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la Sala advirtió que COMCEL S. A. no efectuó, en ningún momento, la corrección de las autoliquidaciones, sino que pretendió sustraerse de dicha obligación mediante la presentación de un derecho de petición ante el Ministerio, por medio del cual solicitó la revisión de las liquidaciones y de los pagos realizados.

A partir de las consideraciones expuestas, y ante la falta de acreditación de los requisitos necesarios para obtener la devolución de las sumas pagadas al FONTIC que se alegaban como injustificadas, así como del conocimiento previo y suficiente que tenía la interesada sobre dicha situación, el Tribunal concluyó que la Administración actuó conforme a lo dispuesto en la Resolución n.° 3333 del 22 de diciembre de 2015 y en la Resolución n.° 2920 de 2016. En consecuencia, determinó que no se configuraba la causal de nulidad alegada.

• Recursos de apelación.

Inconforme con la decisión adoptada, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, mediante el cual solicitó la revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En relación con el primer cargo, relativo a la falta de competencia del Grupo de Cartera y al deber de remisión de la solicitud, COMCEL cuestionó la conclusión del Tribunal, según la cual el archivo de la actuación no obedeció a la falta de competencia de dicha dependencia, sino al incumplimiento de los requisitos formales exigidos a la sociedad. Al respecto, sostuvo que en la parte motiva de la Resolución n.° 00174 de 2019 el propio Grupo de Cartera del MINTIC reconoció expresamente que carecía de competencia para pronunciarse de fondo sobre la existencia del saldo a favor y que su actuación se limitaba a efectuar una verificación formal de la solicitud.

A partir de ello, COMCEL señaló que, conforme al artículo 21 del CPACA, cuando una autoridad administrativa recibe una petición y advierte que carece de competencia para resolverla, no puede proceder a su archivo, sino que debe remitirla al funcionario o autoridad competente dentro de los cinco días siguientes y enviar copia del oficio remisorio al peticionario. Según la sociedad, esta disposición tiene carácter imperativo y prevalece frente a las previsiones contenidas en manuales de funciones o actos internos que regulen el trámite de las solicitudes.

En ese sentido, sostuvo que la decisión del Grupo de Cartera de archivar la actuación, en lugar de remitirla a la dependencia competente del MINTIC para que efectuara el análisis de fondo de las pruebas aportadas, vulneró sustancialmente los derechos de petición y al debido proceso. Agregó que el pago en exceso se encontraba plenamente acreditado en el expediente, por lo que el archivo de la solicitud bajo el argumento de la falta de competencia de la dependencia que la recibió implicaba, en la práctica, la denegación de su pretensión.

Respecto del segundo cargo, relacionado con la infracción de las normas procedimentales, COMCEL controvirtió la conclusión del Tribunal según la cual, determinó que si bien el MINTIC había incurrido en un error al establecer que el trámite se inició en 2018, dicha circunstancia no tenía entidad suficiente para generar la nulidad de los actos demandados, dado que la actuación había comenzado en 2017, cuando se encontraba vigente la Resolución N°2920 de 2016.

Sobre este punto, la sociedad insistió en que el trámite se inició formalmente el 9 de septiembre de 2014, mediante el radicado N°628227, momento para el cual se encontraba vigente la Resolución N°1553 de 2001. En su criterio, el escrito presentado en 2017, identificado con el radicado N°861143, no correspondió a una nueva solicitud, sino a una reiteración de la petición formulada en 2014, la cual permaneció sin respuesta por parte del MINTIC durante varios años. Por ello, consideró que resultaba contrario a derecho aplicar de manera retroactiva los requisitos establecidos en la Resolución N°2920 de 2016 para justificar el archivo de la actuación.

Igualmente, COMCEL alegó que, incluso si se aceptara la aplicación de la Resolución N°2920 de 2016, el MINTIC desconoció el procedimiento previsto en su artículo 4.°. Esta disposición imponía al Grupo de Cartera el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos de la solicitud y, en caso de advertir alguna deficiencia, ponerla en conocimiento del interesado para que pudiera subsanarla antes de adoptar una decisión. No obstante, según la apelante, la entidad nunca la requirió para subsanar las supuestas falencias y procedió directamente al archivo del trámite.

De igual manera, COMCEL cuestionó la exigencia de aportar una certificación relacionada con el pago efectuado en exceso, al considerar que dicho documento debía ser expedido por el propio MINTIC. En consecuencia, sostuvo que la Administración no podía fundamentar el archivo de la solicitud en la ausencia de un documento cuya expedición correspondía a la misma entidad y que esta, sin justificación legal, había omitido proporcionar. A su juicio, tal circunstancia constituyó una vulneración de sus garantías de defensa.

Finalmente, frente al tercer cargo, relacionado con la infracción de normas sustanciales y el derecho a obtener la devolución de lo pagado en exceso, COMCEL cuestionó que el Tribunal se abstuviera de estudiar el fondo de la controversia económica, bajo el argumento de que la sociedad debía haber corregido u objetado sus autoliquidaciones dentro de los tres años siguientes a su presentación.

Al respecto, COMCEL fundamentó su pretensión en el derecho a repetir el pago realizado por error, previsto en el artículo 2313 del Código Civil, conforme al cual quien efectúa un pago por error y acredita que no estaba obligado a realizarlo puede solicitar su devolución. En criterio de la sociedad, este derecho no desaparece por el solo hecho de que no se haya efectuado la corrección de las autoliquidaciones dentro del término previsto para ello, pues la controversia se refiere a la devolución de un pago de lo no debido efectuado en favor del Estado.

En cuanto a la existencia del pago en exceso, COMCEL sostuvo que, entre el 1 de enero de 2012 y el 27 de marzo de 2014, pagó una contraprestación periódica equivalente al 5 % de sus ingresos brutos, excluidos los correspondientes a terminales, por el uso de los 5 MHz de espectro otorgados mediante la Resolución N°002107 de 2011. Sin embargo, afirmó que el artículo 2 de la Resolución N°0290 de 2010 del MINTIC establecía que la contraprestación periódica aplicable correspondía al 2,2 % de dichos ingresos.

Como elemento probatorio relevante, COMCEL destacó el oficio de registro N°829494 del 30 de junio de 2015, suscrito por el Director de Industria de Comunicaciones del MINTIC, en el cual, según la sociedad, se reconoció que, de conformidad con la Ley 1341 de 2009, la contraprestación debía corresponder al 2,2 % de los ingresos brutos. En consecuencia, sostuvo que la diferencia entre el 5 % efectivamente pagado y el 2,2 % que, según dicha comunicación, resultaba aplicable, evidenciaba un pago en exceso equivalente al 2,8 %, por un valor aproximado de $30.448 millones.

Por último, COMCEL cuestionó la procedencia del desistimiento tácito como fundamento para el archivo definitivo de la actuación. Sostuvo que dicha figura, regulada en el artículo 15 de la Resolución N°3333 de 2015 y en el artículo 17 del CPACA, exige el cumplimiento de determinados presupuestos legales, entre ellos, el requerimiento formal al peticionario para que complete o aporte la información faltante, con la advertencia de que, de no hacerlo, se entenderá desistida la petición. Según la sociedad, tales condiciones no se cumplieron en el caso concreto, por lo que el archivo de la actuación resultó extemporáneo y arbitrario y tuvo como efecto impedir que la Administración resolviera de fondo la solicitud formulada.

1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

• Problema jurídico

De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde determinar si los actos administrativos mediante los cuales el MINTIC dispuso el archivo de la actuación administrativa iniciada con ocasión de la solicitud de devolución de un saldo a favor presentada por COMCEL S.A. se encuentran viciados de nulidad, por haber sido expedidos con falta de competencia y con infracción de las normas y procedimientos en que debían fundarse.

• Marco jurídico

Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario exami