PGN - Concepto 248 de 2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario PROCESO DISCIPLINARIO-Deber de acatar el debido proceso RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por apropiación de recursos públicos/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por conducta contraria a la buena fe y la ética del servidor público Al parecer para la parte accionante, el hecho de apoderarse de recursos dirigidos hacia la E.S.E. a la cual prestaba servicios como empleado el actor, no es un tema que debiera tramitarse por vía disciplinaria, por cuanto ni era función de éste, ni eran recursos públicos; posición de la que nos apartamos diametralmente, pues como lo explicó el fallo de segunda instancia, en su versión el actor (folios 337 y 338 C. 2), dijo que desde el principio de su gestión tenía la tarea del recaudo en el matadero, lo cual permite cuestionar la actitud tomada como fundamento de la demanda, pues si cumplía la función, pero después de la destitución, tal función no le competía; pues resulta una posición bien contradictoria y reñida con la buena fe y la ética esperada de un servidor público. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por vulneración del manual de funciones Adicionalmente, en el pliego de cargos formulado, se expresó como norma infringida el manual de funciones y de éste, la fórmula general que les acompaña a mayoría sino a todos, es decir, fuera de las funciones asignadas técnicamente, “las demás afines al cargo que le fueren encomendadas”; por tanto, si se aceptó directamente por el actor que cumplía con esa tarea, .ordenada por su superior

funcional y jerárquico, desde el principio de la relación y a lo largo de ésta, debemos aceptar que esa era una de las funciones regulares desempeñadas por el actor y así debe admitirse, como lo fue en la realidad y en la formalidad, pues parte del salario recibido lo fue por ese motivo. CARGA DE LA PRUEBA-Deber e interés de demostrar lo afirmado Sobre este aspecto, debemos destacar que la parte actora plantea hipótesis para hacer dudar sobre lo establecido en el proceso disciplinario, pero no aportó elemento alguno que llevara a replantear lo determinado allí, pues solamente se quedó en el plano de lo hipotético, sin probar si efectivamente eran más menos cabezas de ganado, mayor o menor, las sacrificadas, si verdaderamente eran muchas menos, condiciones en las cuales no hay lugar a darle credibilidad alguna, pues no probó en la actuación administrativa y tampoco en sede judicial. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por ocurrencia de la falta disciplinaria En términos generales, los ataques no se dirigieron hacia la materialidad de la falta imputada, sobre ésta no se negó nada probatoriamente, es decir, la referencia es a aspectos conexos y formales de la acusación disciplinaria, como la ausencia de función y la naturaleza de los dineros recaudados y refundidos, lo cual indica que en lo sustancial la falta disciplinaria tuvo ocurrencia y fue probada. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 248 – 2014

SIAF 2014 - 244228

Bogotá D.C. 31 de julio de 2014

Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

E. S. D.

No. INTERNO : 0796 - 2010

EXPEDIENTE : 110010325000201000086 00

ACTOR : Decio Córdoba Moreno C.C. 11’788.444

DEMANDADO : Procuraduría General de la Nación y E.S.E. Hospital

Ismael Roldán Valencia de Quibdó

ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento

ASUNTO : Concepto Ministerio Público TEMA : Actos Disciplinarios Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.

I. Debate planteado La parte actora demanda se declaren nulos los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos por la Procuraduría Regional del Chocó el 31 de agosto de 2005 y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 25 de noviembre de 2005, respectivamente y, la Resolución 016 del 30 de enero de 2006 que ejecutó la sanción impuesta; actos disciplinarios en los cuales se le encontró responsable de incurrir en falta disciplinaria y por tanto incurrir en falta que llevó a las autoridades disciplinarias a imponer la sanción de destitución e inhabilidad por tres (3) años; porque los fallos fueron expedidos con violación del derecho de audiencias y defensa y fueron violatorios de las normas superiores en la que

debían fundarse; en cuanto el Hospital Ismael Roldán Valencia, para la época de los hechos no contaba con manual de funciones y las conductas endilgadas no hacían parte de los deberes del actor y no había tal impuesto, tasa o contribución, de ganado menor o mayor, pues tales tributos son recaudados por los Departamentos y Municipios, no por el Hospital, así no hubo cobro de dineros públicos; posición no compartida por la demandada, que afirma la legalidad de los fallos acusados y el respeto al debido proceso, el derecho a la defensa, la valoración adecuada de las pruebas y la calificación de la conducta, en general defiende los actos demandados en 2 3 todos sus aspectos; especialmente, afirma que el actor era el responsable del recaudo de dineros por el sacrificio de ganado mayor y menor a título de funcionario del Hospital Ismael Roldán Valencia y, dichos recursos debía entregarlos a la tesorería de esa institución, sin que lo hubiera realizado en su condición de técnico de saneamiento ambiental, lo cual fue probado debidamente en el proceso.

1. Pretensiones Primera: Que se declarara la nulidad del numeral primero del fallo de primera instancia, proferido por el Procurador Regional del Chocó el 31 de agosto de 2005, por el cual se le sancionó al demandante con destitución e inhabilidad por el término de tres (3) años, en la condición de técnico de saneamiento

ambiental de la E.S.E. Hospital Ismael Roldán Valencia.

Segunda: Que se declarara la nulidad del numeral primero del fallo de segunda instancia, proferido por la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por el cual se confirmó la providencia de primera

instancia.

Tercera: Que se declarara la nulidad de la Resolución 016 del 30-01-2006, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, por la cual se dio cumplimiento a lo ordenado por la Procuraduría

General.

Cuarta: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se dispusiera el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y, se le condenara a la demandada a pagar todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los emolumentos dejados de percibir, con sus correspondientes indexaciones, desde la fecha de la desvinculación hasta cuando se verifique el reintegro efectivo.

Quinta: Que para efectos de las prestaciones sociales se declarara que no hubo solución de continuidad en el servicio desde la fecha de la separación del servicio y hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Sexta: Que se ordenara la cancelación del registro de la sanción impuesta, que reposa en el SIRI de la P.G.N.

Séptima: Que la condena se liquidara con sumas de la moneda de curso legal en Colombia, mes a mes, por tratarse de prestaciones periódicas y, ajustando los valores al I.P.C., conforme al artículo 178 del C.C.A.

Octava: Que se condenara a las demandadas a pagar la suma de 100

SMLMV por los perjuicios morales causados.

Novena: Que se ordenara el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del C.C.A. y se reconocieran los intereses

3 4 según los contenidos de los artículos 177 C.C.A., desde la ejecutoria de la sentencia y; Décima: Que se condenara en costas a la demandada.

2. Hechos

El demandante se encontraba inscrito en carrera administrativa en el cargo de Técnico de Saneamiento Ambiental en la E.S.E. Hospital Ismael Roldán Valencia; mientras prestó sus servicios se caracterizó por su competencia, idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad, además que desempeñó ejemplarmente lo que se reflejó en el óptimo funcionamiento de la dependencia a su cargo. Mediante oficio SCHO. GOPE 1144 del 17-09-2003 el Jefe del Área de Anticorrupción del D.A.S. –Seccional Chocó- Informó a la Procuraduría Regional del Chocó, que a través del oficio 772 del 15-07-2003 informó al Director Seccional de Fiscalías de Quibdó, de las posibles irregularidades presentadas en el recaudo de las tarifas de saneamiento ambiental en el matadero municipal de Quibdó, por parte de los señores inspectores y supervisores de Saneamiento Ambiental, pertenecientes a la planta de personal del Hospital Ismael Roldán Valencia. Con fundamento en ese documento, la P.R.CH, ordenó abrir investigación disciplinaria por auto del 17-09-2003 en contra del actor, entre otros; etapa procesal que se evaluó con formulación de cargos disciplinarios del 9-92004; consistentes en que el accionante como técnico de saneamiento ambiental del Hospital Ismael Roldán Valencia, encargado del recaudo por

concepto de sacrificio de ganado mayor y menor (bovino y porcino), no entregó en la Tesorería de ese Hospital, la totalidad de los dineros recibidos durante los años 2000 hasta mayo del año 2003, como correspondía en ejercicio de sus funciones; pues se encontró una diferencia de $12’783.000 entre lo recaudado $18’091.000 y lo entregado $5’218.000. En los descargos se explicó que el matadero de Quibdó es de propiedad de las Empresas Públicas Municipales y, que la administración fue dada en concesión a la firma Frigooccidente, cuya contabilidad fue la tenida en cuenta para el informe rendido en agosto de 2003, cuando ya no actuaba como intermediario entre los propietarios del ganado y el Hospital, por lo que fue necesario pedir un nuevo experticio; los peritos partieron de una premisa falsa al tener como referencia de la contabilidad de Frigooccidente, empresa que reportaba ingreso y sacrificio de ganado que jamás había pasado por el Matadero Municipal, pues el ganado era retirado a veces en horas no hábiles, por lo cual en esa contabilidad aparecían ganados que nunca llegaron a Quibdó; por tanto no era confiable. En esa contabilidad no aparecían los soportes de los dineros que los peritos anotaron en su informe (recibos). Afirmó que no era su función servir de recaudadores del Hospital, pero como permanecían por turnos de 15 días en el matadero, se les encomendó recibir esos dineros y entregarlos al mensajero del Hospital, Sr. 4 5 Jackson Mosquera Bejarano, quien debía entregarlos en la Tesorería del

Hospital, pero lo hacía en menor valor. El 15 de febrero de 2005 se abrió el proceso a pruebas y, practicadas éstas se corrió traslado para alegatos el 12 de abril de 2005. El 31 de agosto de 2005 se profirió el fallo de primera instancia, en el que se encontró responsable al demandante de los cargos formulados y por tanto le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad por tres años; fundado en que las probanzas dejaban claro que los disciplinados, entre estos el actor, se apropiaron de las sumas de dinero imputadas y que tal comportamiento desconocía los principios que rigen la administración pública, de las cuales están investidas las normas de carácter ético señaladas como infringidas. Contra la decisión anterior se interpuso el correspondiente recurso de apelación, pero fue resuelto en contra por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó en todas sus partes la determinación de primera instancia. El artículo 195 de la ley 100 de 1993 determinó el régimen jurídico de las E.S.E.; de allí surgió claro que el órgano de dirección en esas instituciones era la Junta Directiva, que tenía entre sus funciones la aprobación del manual de funciones. Para la época de los hechos y, aún más, de los fallos disciplinarios, la E.S.E. Hospital Ismael Roldán Valencia no tenía manual de funciones debidamente aprobado por la Junta Directiva; lo que ocurrió sólo hasta el 25 de enero de 2006, tal como lo constató la Jefatura de Talento Humano en certificación del 6 de febrero de 2006.

Los dineros recaudados por el sacrificio de ganado bovino y porcino, no puede decirse que obedecían a la “venta de servicios”, por cuanto conforme al artículo 44.3.3.1 de la ley 715 de 2001, le compete únicamente al Municipio, en materia de salud: “Vigilar y controlar en su jurisdicción, la calidad, producción, comercialización y distribución de alimentos para consumo humano, con prioridad en los de alto riesgo epidemiológico, así como los de materia prima para consumo animal que representen riesgo para la salud humana”. Por los motivos anteriores, no hubo incumplimiento de funciones por parte del actor, ni los dineros supuestamente apropiados tenían el carácter de públicos, por lo que los cargos, ni los fallos cuentan con soporte para mantenerse; de ahí que lo presentado en la actuación disciplinaria, fue una abierta y flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

3. Normas violadas y concepto de violación Señaló el demandante como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados, los artículos: 1º, 2º, 4º, 6º, 25, 29, 53 90 de la C.P.;

5 6 2º, 83, 84 y 85 del C.C.A.; 194 y ss. de la ley 100 de 1993; 1º y ss. del C.U.D.; 44 de la ley 715 de 2001 y demás concordantes. En el concepto de violación mencionó, en general, los contenidos de los principios y normas citadas como infringidas por los actos demandados, para afirmar que los actos acusados violaron en sus contenidos.

Invocó como causales de nulidad de los actos administrativos acusados: Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa y; violación de normas de superior jerarquía en las que debían fundarse. Haber dispuesto para su propio beneficio parte del dinero recaudado por concepto del impuesto de degüello e incumplir los deberes, fueron las razones únicas y determinantes por las cuales se le sancionó al demandante; pero, en realidad nunca ocurrió el incumplimiento de la función descrita, por cuanto el manual de funciones de la E.S.E. fue aprobado solo hasta el 25-012006, conforme a la certificación que así lo hizo constar (folio 107). Para las fechas de los hechos y los actos demandados la Junta Directiva de la E.S.E. no había aprobado el manual de funciones, circunstancia que implicó la existencia de una clara violación al derecho a la defensa, toda vez que la función cuyo incumplimiento se echa de menos, no se encontraba radicada válidamente en titularidad del actor; por esto, en estricto sentido, no podía hablarse de la existencia de falta disciplinaria y menos aún de incumplimiento de los deberes (Art. 34-2 de la ley 734 de 2002), de ahí que no hubo lugar a imponer sanción. Ese debió ser el primer análisis a realzar por el operador disciplinario, pero lo que hizo fue limitarse a verificar su propia hipótesis. Ahora, los presuntos dineros apropiados para beneficio propio, no eran producto del recaudo del impuesto de degüello, como lo concluyó la P.G.N.; pero para aclarar ese aspecto era necesario diferenciar entre ganado mayor

y ganado menor (Art. 28 C.C.), es decir, se les debió dar a las palabras de la ley, su sentido natural y obvio, según su uso general; así, el diccionario enciclopédico Planeta definió: Ganado. Conjunto de bestias mansas que se apacientan y andan juntas. Ganado Mayor: El compuesto de reses o cabezas mayores (bovino, caballar, mular, etc.). Ganado Menor: El compuesto de cabezas o reses menores (porcino, ovino, caprino, etc.). Esa diferenciación era necesaria para entender que a los Departamentos les correspondía el cobro del impuesto del ganado mayor (Decreto 122 de 1986, artículo 161); así como a los Municipios el del ganado menor (Decreto 1333 de 1986, artículo 226). Los mencionados dineros tampoco eran una tasa o una tarifa, como señaló la P.G.N., porque ese tipo de contribuciones se generan en la prestación de un servicio público en forma individualizada y concreta, que solo puede exigirse al utilizarse tal servicio (C.P. Art. 338, inciso 2º) 6 7 Dichos dineros tampoco respondían al concepto de “venta de servicios”, como lo señaló el Jefe Administrativo del Hospital y lo aceptó la P.G.N., porque la vigilancia y control de la calidad, producción, comercialización y distribución de alimentos para consumo humano, es competencia asignada a los Municipios, en materia de salud pública (Art. 44.3.3.1, ley 715 de 2001). Por todo esto, era necesario llegar a la conclusión de que esos dineros no eran públicos. Las pruebas obrantes en el proceso no fueron valoradas debidamente

porque el funcionario hizo prevalecer su propia hipótesis, faltando a la obligación de investigar lo favorable y lo desfavorable. La segunda causal de nulidad invocada fue la infracción a normas superiores en las que debían fundarse los actos acusados. Explicó nuevamente el mismo argumento de la acusación anterior, relativo a la carencia de manual de funciones y a la no correspondencia de los dineros recaudados con el impuesto de degüello, ni con los conceptos de tasa, porque el matadero era administrado por una empresa privada.

3. Contestación de la Demanda.

Las Instituciones demandadas contestaron la demanda (folios 415 a 419 y; 461 a 466), se opusieron a las pretensiones de la demanda y, la E.S.E. formuló excepción de indebida procedencia de la acción.. Sobre el cargo relativo a la imposibilidad de omitir el cumplimiento de funciones por inexistencia del manual de éstas; explicó que el Estado cuenta con instituciones jurídicas que permiten asignar tareas a diversos niveles de funcionarios mediante la delegación o la desconcentración de funciones; por lo que al tener el disciplinado la función de recaudar la totalidad de los dineros recibidos en su condición de técnico de saneamiento ambiental, por conceptos de sacrificios de ganados, mayor y menor, al apropiarse de tales recursos, desconoció los principios que rigen la administración pública, sin a que pudiera desconocerlas, pues en su condición de servidor público implicaba debía atender los mandatos legales y constitucionales. Argumentó también que las causales invocadas por el actor para pretender la nulidad de los actos acusados, no se encuadran dentro de las previstas por

el artículo 84 del C.C.A. ni las acusó, sino que se limitó a reiterar discusiones probatorias superadas. El control de legalidad del proceso disciplinario no puede constituir una tercera instancia, tiene en su funcionalidad, única y exclusivamente, la verificación del adelantamiento del proceso bajo las preceptivas del debido proceso y el derecho a la defensa, además de la verificación de la aplicación de la normas correspondientes al caso; por lo que la intervención de la jurisdicción es meramente dirigida hacia una valoración formal de la actuación disciplinaria, lo cual implica la limitación al juez de fungir como intérprete de la ley disciplinaria y de valorar las pruebas presentadas al interior del proceso. 7 8 Trató el tema de los presupuestos probatorios para sancionar y afirmó que el hecho de no haber dado razón a los argumentos defensivos presentados en el proceso disciplinario implicaba una incorrecta valoración probatoria, pues al contrario fue totalmente probada la comisión de la falta. Refirió al debido proceso, destacando que los operadores disciplinarios actuaron con plena atención de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso; hubo apego al artículo 29 superior y a la normatividad sustancial reguladora de los temas relacionados con la conducta y el procedimiento, por lo que las apreciaciones de la demandante no pueden ser aceptadas. Le resultó inverosímil dar credibilidad al argumento principal relativo a la presunta violación de las normas en que debían fundarse las decisiones acusadas, pues no es más que revisar la argumentación de estas y se encontrara su conformidad con las pruebas y la realidad. En el tema probatorio, afirmó que devenía evidente que la valoración

realizada no fue caprichosa ni arbitraria, pues fueron acatados los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia dentro un criterio de libre convicción. Dijo que ninguna de las disposiciones citadas como infringidas por las fallos disciplinarios, lo fueron, al contrario se protegieron los derechos y garantías constitucionales y legales, como puede probarse con la simple revisión de las copias del expediente disciplinario. Existieron las pruebas de los hechos constitutivos de la falta disciplinaria y por el hecho de no haber tenido recibo los criterios de la actora, no quiere decir que hubo violación alguna, además que a todas luces la intención del accionante es provocar una tercera instancia en la que se vuelvan a estudiar las valoraciones probatorias ya realizadas por la autoridad competente para efectos disciplinarios.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si los fallos disciplinarios demandados y el acto administrativo de ejecución de la sanción impuesta, adolecen de ilegalidad por ser infractores a los principios del debido proceso y la defensa o, no se ajustaron a las normas superiores en las que debían fundarse; o, en su defecto, se ajustan al ordenamiento regulador del tema.

2. Normas reguladoras del caso

2.1. Constitución Política 8 9 ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. 2.2. Ley 200 de 1995 ARTICULO 40. LOS DEBERES. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.

…

22. Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo.

23. Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado.

…

25. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar la administración y las iniciativas que se estimen útiles para el mejoramiento del servicio.

Manual de funciones (por cita del pliego de cargos-folio 74 C.2)

12. Las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con las del cargo

Código de Procedimiento Civil 9 10

ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión

judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. ARTÍCULO 187. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

3. Caso Concreto El tema de controversia se centra en la presunta ilegalidad de los fallos disciplinarios y el acto de ejecución acusados, por presunta violación al derecho de audiencias y defensa y por presuntas infracciones a las normas superiores en las que debían fundarse, conforme a la demanda del actor; lo cual no es aceptado por la parte demandada que sostiene que el proceso se dio ajustado a la ley y la C.P. en sus formas y decisiones de fondo, lo que puede verificarse con la simple lectura del expediente.

La parte demandante se concentró en asuntos probatorios, especialmente, en el tema de la inexistencia de manual de funciones y de inexistencia de la naturaleza de los recaudos hechos como impuesto, tasa o contribución; defensa que obviamente se estructuró para negar responsabilidad disciplinaria la del accionante. Lo primero que hay por aclarar y determinar, es que los ataques a los actos acusados de ilegalidad, son dos, relativos a los temas referidos atrás; sin que se hiciera cargo alguno y diferente a los anteriores; para tal efecto, el actor enfiló sus esfuerzos hacia el ataque a presuntos yerros en la interpretación probatoria, al considerar que sin existir manual de funciones no se le podía imputar al demandante nada, menos aún cuando el impuesto

de degüello de ganado menor es de competencia municipal y el de ganado mayor de los Departamentos. Por esto, esta dependencia del Ministerio Público se referirá al litigio planteado por la parte actora. Al parecer para la parte accionante, el hecho de apoderarse de recursos dirigidos hacia la E.S.E. a la cual prestaba servicios como empleado el actor, no es un tema que debiera tramitarse por vía disciplinaria, por cuanto ni era función de éste, ni eran recursos públicos; posición de la que nos apartamos diametralmente, pues como lo explicó el fallo de segunda instancia, en su versión el actor (folios 337 y 338 C. 2), dijo que desde el principio de su gestión tenía la tarea del recaudo en el matadero, lo cual permite cuestionar la actitud tomada como fundamento de la demanda, pues si cumplía la función, pero después de la destitución, tal función no le competía; pues resulta una posición bien contradictoria y reñida con la buena fe y la ética esperada de un servidor público. Adicionalmente, en el pliego de cargos formulado, se expresó como norma infringida el manual de funciones y de éste, la fórmula general que les acompaña a mayoría sino a todos, es decir, fuera de las funciones 10 11 asignadas técnicamente, “las demás afines al cargo que le fueren encomendadas”; por tanto, si se aceptó directamente por el actor que cumplía con esa tarea, .ordenada por su superior funcional y jerárquico, desde el principio de la relación y a lo largo de ésta, debemos aceptar que esa era una de las funciones regulares desempeñadas por el actor y así debe admitirse, como lo fue en la realidad y en la formalidad, pues parte del

salario recibido lo fue por ese motivo. La misión de la P.G.N. en parte, involucra el control de la gestión de los funcionarios públicos, como el accionante, a quien se le reprochó el apoderamiento de dineros que debía entregar en la Tesorería del Hospital o al mensajero de dicha institución, lo que se probó no fue realizado por ninguno de los promotores o técnicos ambientales; tal y como se analizó en los actos disciplinarios cuestionados por la parte actora, sin razón, pues allí se despejó cualquier duda sobre la presunta responsabilidad achacada al mensajero, pues entregaba la totalidad de lo recibido de los promotores, conforme a los informes y averiguaciones realizadas frente al número de unidades de ganado sacrificados en Frigooccidente. Sobre este aspecto, debemos destacar que la parte actora plantea hipótesis para hacer dudar sobre lo establecido en el proceso disciplinario, pero no aportó elemento alguno que llevara a replantear lo determinado allí, pues solamente se quedó en el plano de lo hipotético, sin probar si efectivamente eran más menos cabezas de ganado, mayor o menor, las sacrificadas, si verdaderamente eran muchas menos, condiciones en las cuales no hay lugar a darle credibilidad alguna, pues no probó en la actuación administrativa y tampoco en sede judicial. En términos generales, los ataques no se dirigieron hacia la materialidad de la falta imputada, sobre ésta no se negó nada probatoriamente, es decir, la referencia es a aspectos conexos y formales de la acusación disciplinaria, como la ausencia de función y la naturaleza de los dineros recaudados y

refundidos, lo cual indica que en lo sustancial la falta disciplinaria tuvo ocurrencia y fue probada y debió acudirse a las formalidades para tratar de golpear las decisiones de retirar del servicio al actor (que fue el de menos cantidad) y a sus compañeros de labores, que fue justamente la esperada por la sociedad de su institución encargada de disciplinar a los servidores públicos involucrados en actos de corrupción. De las consideraciones precedentes, se concluye que para este Despacho las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, por cuanto carecen de fundamentos fácticos y jurídicos; en cuanto el proceso disciplinario cursado contra el demandante, éste tuvo todos los soportes de hecho que dieron piso a la acusación, que fue probada debidamente y no hubo duda sobre la violación a la función pública y la actitud esperada por el Estado y la sociedad de sus funcionarios. 11 12

III. CONCEPTO De acuerdo con lo anterior, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se NIEGUEN LAS PRETENSIONES de la demanda.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

ALBA CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

ACGS/GARF

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