PGN - Concepto 249 de 2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Responsabilidad objetiva Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público, el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Falta de pruebas/PRINCIPIO IN DUBIO PRO REOJurisprudencia del Consejo de Estado Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha

precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. IMPUTACIÓN DEL DAÑO-No hay prueba idónea sobre la materialidad del delito La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo strictu sensu, puesto que el Juez Penal del Circuito especializado de Puerto Asís (Putumayo) absuelve por el punible de concierto para delinquir porque no hay prueba idónea sobre la materialidad del delito y concluye que las pruebas respecto del punible de hurto no tenían la fuerza necesaria para imputar conducta punible a los investigados, o sea que no era posible hacer un juicio de tipicidad sobre su conducta para hacer la imputación objetiva del delito. HECHO DE UN TERCERO-Causal de exclusión de responsabilidad

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 44464 La Fiscalía alegó que en el sub-judice se configura la causal de exclusión de responsabilidad por el hecho de un tercero. El hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero no quiere significar, en principio, que necesariamente se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la Administración Pública, toda vez que dicho daño puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en su

desencadenamiento, o si pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, esto último, siempre y cuando se constate en estos eventos que la entidad demandada se encontraba en posición de garante, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estuviera compelida a evitar el resultado. En consecuencia, en concepto del Ministerio Público, no se configura la causal que exime de responsabilidad que alega la Fiscalía. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Se le debe reconocer a los demandantes Como la Fiscalía General de la Nación no acreditó ninguna de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se le debe condenar a pagar a los demandantes los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los señores encarcelados. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima y sus parientes mas cercanos El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se presume sufrido por la víctima directa y sus parientes cercanos. En el caso, quienes demandan en calidad de víctimas, hijos, compañeras permanentes, hermanos y padres están favorecidos por la presunción de daño, que no fueron desvirtuadas en el proceso, por el contrario, algunas declaraciones refieren el sufrimiento familiar por la encarcelación del padre, compañero, hermano e hijo. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente y lucro cesante Todos los privados de la libertad solicitaron se les reconociera daño emergente, consistente en los honorarios profesionales que debieron pagar por la asistencia en el proceso penal. Con el fin de probar ese concepto se allegó al proceso constancia de pago de honorarios

profesionales a los abogados.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 249/2012

Bogotá D. C., 11 de septiembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 44464 (52001233100020070064901)

Acción Reparación Directa Actor: Wilfrido Francisco Archibold Sánchez y otros Demandado: La Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Wilfrido Francisco Archibold Sánchez, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Leydis Milagros, Lemuel y Bertha Lorena

Archibold Díaz, Carmen Elena Pantoja; Diego Ancizar Mejía Yandar, José Alejandro Mejía Espinosa, María Dorila Yandar Carlosama, Doris Leonor Yandar, Sandra Milena y Rosa Leonor Mejía Yandar; Ciro Rene Erazo Pastaz obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jeisson Andrés Erazo

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Polanía y Jessica Erazo Rojas, Ilma Rosa Arango Osorio; Sthephanie Brisseth y Solanlly Julieth Erazo Polanía; Marco Antonio Erazo, Luis Giraldo y Carlos Antonio Erazo Pastaz, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Wilfrido Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastaz, ocurrida entre el 2 de abril de 2004 y el 14 de febrero de 2006. 1.2. LA CONTESTACIÓN - La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls. 191 a 197

C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no existe responsabilidad de la Rama Judicial, ni de ninguno de sus agentes judiciales que se derive de los hechos descritos en la demanda.

Formuló como excepciones “inexistencia del nexo causal con La Nación – Rama Judicial”, “falta de objeto para demandar”, “hecho de un tercero” y “la innominada o genérica”. - La Fiscalía General de la Nación (fls. 203 a 217 C. 1) sostuvo que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal realizada a los señores Wilfrido

Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastaz se ajustó a la normatividad vigente y argumentó que la detención de los señores Archibold Sánchez, Mejía Yandar y Erazo Pastaz se debió a causas jurídicas que se derivaron de las imputaciones hechas por el señor Mauricio Motta Ramos, quien confesó ser el autor el hecho y señaló a los demás participes del mismo. Formuló como excepción la “culpa exclusiva de un tercero”. - El Ministerio de Defensa – Policía Nacional guardó silencio

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Exp. 44464 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Sexta de Decisión (fls. 413 a 449 C. Consejo de Estado) declaró probada la excepción de “ilegitimidad en la causa por pasiva” formulada por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y exoneró de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes en razón de la privación injusta de la libertad de los señores Wilfrido Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastas. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Wilfrido Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastas 70 SMLMV; a Carmen Elena Pantoja e Ilma Rosa

Arango Osorio 15 SMLMV para cada una; a Leydis Milagros, Lemuel y Bertha Lorena Archibold Díaz, Sthephanie Brisseth, Zolanlly Julieth, Jeisson Andrés Erazo Polanía y Jessica Erazo Rojas, José Alejandro Mejía Espinosa, María Dorila Yandar Carlosama y Marco Antonio Erazo 10 SMLMV para cada uno y para Luis Giraldo y Carlos Antonio Erazo Pastaz, Doris Leonor, Sandra Milena y Rosa Leonor Mejía Yandar 3 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Wilfrido Francisco Archibold Sánchez los salarios dejados de devengar durante el tiempo que estuvo detenido, es decir un (1) año diez (10) meses y dos (2) días, teniendo como base de liquidación la suma de $1.387.846.oo devengados como salario mensual en el mes de marzo de 2004 cuando era agente de la Policía Nacional, de acuerdo a la certificación expedida por la Tesorería de esa institución, la suma que resulte será actualizada teniendo en cuenta el IPC; a Diego Ancizar Mejía Yandar los salarios dejados de devengar durante el tiempo que estuvo detenido, es decir un (1) año diez (10) meses y dos (2) días, teniendo como base de liquidación la suma de $1.024..438.oo devengados como salario mensual en el mes de marzo de 2004 cuando era agente de la Policía Nacional, de acuerdo a la certificación expedida por la Tesorería de esa institución, la suma que resulte será actualizada teniendo en cuenta el IPC y a Ciro Rene Erazo Pastaz los

salarios dejados de devengar durante el tiempo que estuvo detenido, es decir un (1)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Exp. 44464 año diez (10) meses y dos (2) días, teniendo como base el salario mínimo legal mensual de marzo de 2004 porque no resulta aceptable que se le liquide utilizando certificación del año 2000 cuando era agente activo de la Policía Nacional ya que para el año 2004 no lo era y aunque probó dedicarse a la pintura artística como actividad económica no probó el monto de sus ingresos mensuales, por concepto de daño emergente a favor del señor Ciro Rene Erazo Pastaz la suma de $8.000.000.oo y a Wilfrido Francisco Archibold Sánchez la suma de $5.000.000.oo. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 450 a 456 C. Consejo de Estado). Sostuvo que la absolución se dio por dudas y no porque se haya demostrado la inocencia de los sindicados, y por ser la detención preventiva una eventual carga a soportar no hay lugar a reconocimiento de perjuicio alguno.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar el régimen de responsabilidad aplicable, para luego estudiar si la Fiscalía General de la Nación es responsable patrimonialmente por la privación de libertad que padecieron los señores Wilfrido

Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastaz y como se debe indemnizar a los demandantes. 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Exp. 44464 temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que mediante proveído de 14 de febrero de 2006 el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Asís (Putumayo) absolvió de todos los cargos a los señores Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastaz (fls. 783 a 808 C. 3). El 27 de noviembre de 2007 fue presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño (fl. 1 C. 1), cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción. 2.3. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia

del Ministerio Público1, el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. 2.3.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones2, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19913 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias4, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se 1 Entre otros conceptos del 2012: 26 de enero (015), 30 de enero (017), 25 de abril (093) y 9 de agosto (207). 2 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.;

27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 3 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 4 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Exp. 44464 configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19975 y reiterada

recientemente6, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia7 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.3.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución haya sido consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad

generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 6 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 7 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Exp. 44464 enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del

artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”8 (resalto y subrayo) 2.3.3. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283: ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo9 -strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)10 y 15.463 (2007)11, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su

equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado12 , manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo . Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte 8 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 9 [Pie de página de la cita] “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro

lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 10 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 11 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 10 Exp. 44464 demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria13. (Resalto y subrayo) 2.4. CASO CONCRETO 2.4.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrado que los señores Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastaz estuvieron privados de la libertad. A folio 276 del cuaderno 1 obra oficio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC donde informa que los señores Archibold Sánchez, Mejía Yandar y Erazo Pastaz estuvieron detenidos desde el 6 de abril de 2004 al 22 de noviembre de 2005 en el municipio de Mocoa, fecha en la cual fueron trasladados a la ciudad de Puerto Asís. A folio 735 del cuaderno 3 obra boleta de encarcelamiento No. 79 donde se le

solicita al Director de la Cárcel de Puerto Asís mantener en calidad de detenidos a los señores Archibold Sánchez, Mejía Yandar y Erazo Pastaz y a folios 813 a 815 del cuaderno 3 obran boletas de libertad fechadas 14 de febrero de 2006 de Archibold Sánchez, Mejía Yandar y Erazo Pastaz. 2.4.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal Al proceso se aportaron copias de la actuación penal adelantada contra los señores Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastas, las cuales fueron debidamente allegadas por el apoderado de la parte actora (fl. 279 C. 1). Destacamos lo siguiente: 13 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 11 Exp. 44464 - Proveído de 12 de abril de 2004 (fls. 106 a 116 C. 1) mediante el cual la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Especializada de Mocoa (Putumayo) resolvió la situación jurídica de los señores Wilfrido Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastas, califico su conducta como concierto para delinquir y hurto calificado y agravado. - Proveído de 23 de marzo de 2005 (fls. 574 a 601 C. 3) mediante el cual la Fiscalía Especializada de Mocoa (Putumayo) profirió resolución de acusación contra los señores Wilfrido Francisco Archibold Sánchez, Diego Ancizar Mejía Yandar y Ciro Rene Erazo Pastas como autores de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado. - Proveído de 26 de mayo de 2005 (fls. 624 a 631 C. 3) mediante el cual la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior confirmó en segunda instancia la resolución de acusación proferida contra los detenidos. - Mediante proveído proferido por el Juzgado Penal del Circuito especializado de Puerto Asís (Putumayo) (fls. 783 a 808 C. 3 y 120 a 147 C. 1), absolvió a los señores Archibold Sánchez, Mejía Yandar y Erazo Pastas, argumentando lo siguiente:

“(…) podemos aseverar que no se cumple el primero de los elementos necesarios para estructurar el concierto para delinquir. No se ha demostrado la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; indeterminación que se refiere no solo a la especie sino al tiempo, el modo, el lugar, las personas y bienes cuyo da