PGN - Concepto 252 de 2004

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 252 / 2006

Bogotá, D.C., 5 de diciembre de 2006.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente ( E ) Doctor FREDY IBARRA

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 33.180 (110010326000 2006 00050 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: IMPREGILO SPA. SUCURSAL DE COLOMBIA Y otras.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Delegada, dentro del término de traslado especial, art. 59, inciso segundo, Ley 446 de 1998 -que empezó a correr el 29 de noviembre del año en curso-, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.- El 7 de noviembre de 2003, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín, las sociedades IMPREGILO S.P.A. SUCURSAL DE COLOMBIA; TOPCO S.A., EN LIQUIDACIÓN; OBRAS CIVILES Y MINERÍA DE COLOMBIA - MINCIVIL S.A.; y ESTYMA ESTUDIOS Y MANEJOS S.A.1, demandaron al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA2, para que se resolvieran las controversias suscitadas frente al “Contrato de

1 En adelante la convocante 2 En adelante la convocada o el Departamento PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) Construcción del Proyecto de conexión vial Aburrá – Río Cauca, que se compone del túnel de San Cristóbal y sus respectivos accesos”3.

Las pretensiones: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES: PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que circunstancias anteriores a la celebración del contrato No. 97-CO-20-1641, suscrito el 4 de noviembre de 1997 entre el Departamento de Antioquia y la Unión Temporal Impregilo S. p. A. Sucursal de Colombia –TOPCO S.A., y otras ocurridas durante la ejecución y terminación del mismo, no previstas con anterioridad a la Licitación y celebración del contrato, no imputables a los convocantes, afectaron las condiciones económicas del contrato.

SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que los hechos y circunstancias anotadas en la pretensión primera declarativa principal ocasionaron el desequilibrio en la ecuación financiera del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997. TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado a restablecer el equilibrio económico y financiero del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, de conformidad con los términos contractuales y las disposiciones legales aplicables.

CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que el Departamento de Antioquia está obligado al reconocimiento y pago de la totalidad de los sobrecostos o costos adicionales no previstos en que incurrió Impregilo durante la ejecución del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, objeto de la presente demanda, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que como parte del restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato, se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al reconocimiento y pago de los sobrecostos o costos adicionales en que incurrió Impregilo, ocasionados por la mayor permanencia en obra de personal, maquinaria y equipos producida por la extensión imprevista del período de construcción del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que como parte del restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato, se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al reconocimiento y pago de los mayores costos y gastos en que incurrió Impregilo como consecuencia de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante la excavación del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al pago de la totalidad de las costas, agencias

en derecho, gastos del Tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario, que se causen por razón del Tribunal de Arbitramento. 3 En adelante el contrato. 2 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES: Que como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas principales, efectúe las siguientes condenas: PRIMERA PRETENSIÓN DE CONDENA PRINCIPAL: Que se condene al Departamento de Antioquia a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contrato No. 97CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997. SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA PRINCIPAL: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar a Impregilo, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los sobrecostos o costos adicionales en que incurrió Impregilo durante la ejecución del contrato con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. TERCERA PRETENSIÓN DE CONDENA PRINCIPAL Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar a Impregilo, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los sobrecostos en que incurrió Impregilo ocasionados por la mayor permanencia en obra de personal, maquinaria y equipos producida por la extensión imprevista del período de

construcción del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. CUARTA PRETENSIÓN DE CONDENA PRINCIPAL Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar a Impregilo, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los mayores costos y gastos directos en que incurrió Impregilo como consecuencia de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante la excavación del Túnel de San Jerónimo, que hacía parte del proyecto, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. QUINTA PRETENSIÓN DE CONDENA PRINCIPAL Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar de (sic) la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario, que se causen por razón del Tribunal de Arbitramento. En subsidio de la segunda, tercera y cuarta pretensión de condena principal, solicito las siguientes: PRETENSIONES DE CONDENA SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES: SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA SUBSIDIARIA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar a los Demandantes, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los sobrecostos en que incurrió Impregilo durante la ejecución del contrato y que se encuentren probados dentro del proceso, con su respectiva actualización e

intereses de mora causados hasta la fecha del pago. TERCERA PRETENSIÓN DE CONDENA SUBSIDIARIA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar a los Demandantes, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los sobrecostos en que incurrió Impregilo ocasionados por la mayor permanencia en obra de personal, maquinaria y equipos producida por la extensión imprevista del período de construcción del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. 3 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) CUARTA PRETENSIÓN DE CONDENA SUBSIDIARIA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar a los Demandantes, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los mayores costos y gastos directos en que incurrió Impregilo como consecuencia de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante la excavación del Túnel de San Jerónimo, que hacía parte del proyecto, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. PRIMERAS PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS: PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que, en los términos de los artículos 4 numerales 8 y 27 de la Ley 80 de 1993, se rompió el equilibrio de la

ecuación financiera del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997 entre el Departamento de Antioquia y la Unión Temporal Impregilo S.p.A. –

TOPCO S.A.

SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado a restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, de conformidad con las disposiciones legales aplicables y los términos contractuales. TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió Impregilo durante la ejecución del Contrato No. 97CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997 y que se encuentran probados dentro del proceso, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió el Contratista ocasionados por la mayor permanencia en obra de personal, maquinaria y equipos producida por la extensión imprevista del período de construcción del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al reconocimiento y pago de

los sobrecostos y gastos directos en que incurrió el Contratista como consecuencia de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante la excavación del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora que se hayan causados hasta la fecha del pago. SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al pago de la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario, que se causen por razón del Tribunal de Arbitramento. PRETENSIONES DE CONDENA DE LAS PRIMERAS PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS: Que como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las primeras pretensiones declarativas subsidiarias, se proceda a efectuar las siguientes condenas en contra del Departamento de Antioquia: PRIMERA: Que se condene al Departamento de Antioquia a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997. 4 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) SEGUNDA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar los sobrecostos en que incurrió Impregilo durante la ejecución del contrato y que se encuentren probados dentro del proceso, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997.

TERCERA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar, con el fin de

restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los sobrecostos en que incurrió Impregilo ocasionados por la mayor permanencia en obra de personal, maquinaria y equipos producida por la extensión imprevista del período de construcción del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago.

CUARTA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los mayores costos y gastos directos en que incurrió Impregilo como consecuencia de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante la excavación del Túnel de San Jerónimo, que hacía parte del proyecto, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago.

QUINTA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar de (sic) la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario, que se causen por razón del Tribunal de Arbitramento.

SEGUNDAS PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS: PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que, de acuerdo al estado del arte en materia de ingeniería e investigaciones geológicas al momento de la elaboración del Estudio geológico contenido en el Pliego, no resultaba posible para las partes conocer la realidad geológica de la zona donde se desarrollarían los trabajos de excavación, lo cual ocasionó el desequilibrio de la ecuación financiera

del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997. SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado a restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, de conformidad con los términos contractuales y las disposiciones legales aplicables. TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia está obligado al reconocimiento y pago de la totalidad de los sobrecostos o costos adicionales no previstos en que incurrió Impregilo durante la ejecución del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, objeto de la presente demanda, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que, como parte del restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato, se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al reconocimiento y pago de los sobrecostos o costos adicionales en que incurrió el Impregilo, ocasionados por la mayor permanencia en obra de personal, maquinaria y equipos producida por la extensión imprevista del período de construcción del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que, como parte del restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato, se declare que

5 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al reconocimiento y pago de los mayores costos y gastos que incurrió Impregilo, como consecuencia de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante la excavación del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora que se hayan causados hasta la fecha del pago. SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Departamento de Antioquia se encuentra obligado al pago de la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario, que se causen por razón del Tribunal de Arbitramento PRETENSIONES DE CONDENA DE LAS SEGUNDAS PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS: Que como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas principales, efectúe las siguientes condenas: PRIMERA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al Departamento de Antioquia a restablecer el desequilibrio (sic) de la ecuación financiera del Contrato No. 97-CO20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997.

SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar a Impregilo, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los sobrecostos o costos adicionales en que incurrió Impregilo durante la ejecución del contrato, con

su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago.

TERCERA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los sobrecostos en que incurrió Impregilo ocasionados por la mayor permanencia en obra de personal, maquinaria y equipos producida por la extensión imprevista del período de construcción del Túnel de San Jerónimo, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago.

CUARTA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar, con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato No. 97-CO20-1641 suscrito el 4 de noviembre de 1997, los mayores costos y gastos directos en que incurrió Impregilo como consecuencia de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante la excavación del Túnel de San Jerónimo, que hacía parte del proyecto, con su respectiva actualización e intereses de mora causados hasta la fecha del pago.

QUINTA PRETENSIÓN DE CONDENA: Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar de (sic) la totalidad de las costas, agencias en derecho, gastos del Tribunal, honorarios de los árbitros y del secretario, que se causen por razón del Tribunal de

Arbitramento.”. Como soporte fáctico, después de hacer referencia a la etapa precontractual, se indicó que el 4 de noviembre de 1997 se suscribió el contrato 97-CO-20-1641, entre la Unión Temporal Impregilo – Topco, y el

Departamento de Antioquia; el 17 de julio de 2000, se suscribió el acta de cesión entre los representantes legales de Topco y Mincivil; y, el 7 de noviembre de 2001, se llevó a cabo la cesión de la posición contractual de 6 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) Impregilo a la sociedad Estyma, en donde Impregilo se reservó todos los derechos contractuales existentes frente al Departamento, hasta el momento de la cesión. De igual forma se relacionaron las modificaciones al contrato. De otro lado, en cuanto al rompimiento del equilibrio económico del contrato, señaló la demanda que antes de la celebración e iniciación de las labores existían hechos no previstos o conocidos y durante la ejecución y terminación del contrato surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a la licitación y celebración del contrato, no imputables al Contratista; que por ello se ocasionó el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en perjuicio del contratista, sobrecostos que debían reconocerse, como precisó la interventoría, en comunicación No. 172227, de 3 de diciembre de 1998. Hizo una descripción detallada de cada uno de los hechos y sostuvo que presentó las reclamaciones pero el Departamento no dio respuesta. (fls. 1 a 67 C. P. 1). En atención al requerimiento del Tribunal, sobre los requisitos de la demanda en forma, la parte convocante señaló que el valor de los sobrecostos o costos adicionales -con actualización e intereses de moraa

24 de febrero de 2005, ascendía a $33.749’135.542.08 (fls. 296 a 303, 354 a 356 C. P. 1).

2. Contestación de la demanda.- La convocada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones (fls. 382 a 433 C. P. 2). Luego de responder a los hechos y a los argumentos sobre el desequilibrio económico, propuso las siguientes excepciones: a) Inepta demanda; b) falta de legitimación en la causa por activa –por razón de la cesión y la calidad de los demandantes; c) Indebida representación e insuficiente; d) Falta de integración del litis consorcio necesario; e) Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento; f) Transacción; g) Indebida acumulación de pretensiones; h) Petición antes de tiempo; i) Previsibilidad de los efectos económicos de la construcción del túnel y áleas en la ejecución del contrato; j) Caducidad; k) Buena fe; l) No existencia de desequilibrio económico; y m) La genérica. –El Tribunal, tramitó lo referente a las excepciones de mérito y, por auto de 2 de mayo de 2005 (fl. 449 C. P. 2), no dio trámite a las excepciones previas, por resultar improcedentes en

7 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) los procesos arbitrales art. 141 Decreto 1818 de 1998. De igual forma, en auto de la misma fecha, negó los llamamientos en garantía, que en escritos separados formuló la convocada, por cuanto frente a esos

terceros no existe pacto arbitral que habilite a los árbitros a dirimir esa pretensión revérsica (fl. 451 C.P. 2).

3. Concepto de la Procuraduría Judicial 31 Administrativa. Sostuvo que no se probó un evento de fuerza mayor, ni tampoco los presupuestos de la teoría de la imprevisión, ni de la teoría del hecho del príncipe, ni que las sujeciones materiales imprevistas fueran realmente imprevisibles y que no pertenecieran al álea propio del contrato. Señaló que no todos los perjuicios fueron probados y los que se probaron no fueron parte de los hechos de la demanda, a más que no se demostró el monto del desequilibrio económico, ni la relación de causalidad entre la diferencia de cantidades de obra presupuestada y la realmente ejecutada, así como el cambio de las longitudes, todo lo cual impedía el reconocimiento reclamado. Afirmó que los perjuicios se encontraban dentro del riesgo y ventura al que estaba sometido el contratista y que al no ser tan importantes como para alterar el equilibrio económico del contrato, al punto de impedir su ejecución, tampoco procedía adoptar ninguna de las medidas compensatorias excepcionales que el derecho ofrecía. Pidió no acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 2203 a 2252 C. P. 5).

4. Laudo.- Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos, profirió el LAUDO correspondiente el 4 de julio de 2006 (fls. 1 a 155 C. Consejo de Estado), mediante el cual resolvió:

“1°. Se deniegan las excepciones de naturaleza procesal propuestas por la parte convocada. 2°. Se deniegan todas las pretensiones declarativas, principales, primeras subsidiarias y segundas subsidiarias, así como todas las pretensiones de condena deducidas en el escrito de demanda. Sobre las excepciones de mérito no se hace pronunciamiento, ante la imposibilidad de las pretensiones. 3°. Sin costas, por lo anotado en la parte motiva. 4°. En firme el laudo, protocolícese el expediente en la notaría 2ª. 8 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) Lo resuelto quedó notificado por estrados. A las partes y la señora agente del Ministerio Público les fueron entregadas sendas copias auténticas del laudo.”. En la parte considerativa el Tribunal se refirió, en su orden, a los antecedentes y presupuestos del proceso, para luego efectuar el estudio sobre El Litigio, frente al cual precisó varias aspectos: El Marco jurídico – equilibrio financiero en la contratación estatal-; Las pretensiones, acápite en el que tomó cada uno de los hechos que en criterio de la convocante afectaron el equilibrio económico del contrato: Cambios Geológicos o más propiamente las diferencias en las secciones de roca; Desprendimiento en la clave o bóveda y bolsas de agua halladas durante la excavación; Retraso en la iniciación de la excavación en el portal de occidente; Limitación en la carga de los vehículos (media carga) como consecuencia de una orden de tutela; Inconvenientes en el transporte de

explosivos. Afirmó que sólo en el último hecho, la prueba documental llevaba a señalar que los sobrecostos fueron de $135’075.189, suma que carecía de representatividad en relación con el valor total del contrato como para concluir que hubiera podido desequilibrar su economía. De igual forma, se trató la Tacha de sospecha - Art. 218 parágrafo 2 del C.P.C.- que se formuló al señor Cesare Vagnoni, respecto de la cual admitió que efectivamente la circunstancia anotada por la parte provocante hacía que el declarante tuviera interés en el resultado del proceso, lo que afectaba su credibilidad y que por tanto el Tribunal no edificaba ninguna de sus conclusiones probatorias en este tercero. Señaló que no había condena en costas, pero antes sostuvo: “Con fundamento en la consideraciones precedentes y fundamentalmente en aquella que el Tribunal reiteró en el sentido de que no hay prueba que indique que el contrato, en su integridad, haya sufrido un desequilibrio económico, este Tribunal de Arbitraje, denegará las pretensiones de la demanda”.

5. Recurso de anulación.- La parte convocante, interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral, con base en las causales:  Art. 72 de la Ley 80 de 1993, numerales 1 – Cuando sin fundamento se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas,

9 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el

interesado las hubiere reclamado en la forma y tempo debidosy 2 – Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.  Art. 163 del Decreto 1818 de 1998, numeral 5 – Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga-.

6. Alegatos.- La convocada presentó los alegatos, señalando que ninguna de las causales prosperaba. Afirmó que el laudo no fue en conciencia, de acuerdo con el sentido que a la causal da el Consejo de Estado, puesto que los árbitros realizaron un análisis de los hechos, del derecho aplicable y de las pruebas. En relación con la segunda causal, señaló que inicialmente se aplazó la decisión respecto de inspecciones judiciales, el 4 de abril de 2006, se consideró cumplida la etapa de instrucción y se indicó que no se requerían las inspecciones porque las pruebas obrantes las suplían, a lo cual el apoderado de las convocantes manifestó su asentimiento; frente al Informe del Gobernador, adujo que se entregó de manera oportuna y se complementó con posterioridad.

Respecto a la última causal, término proferir el laudo, afirmó que expedirlo por fuera del mismo no estaba consagrado como causal en relación con los contratos estatales; que el plazo podía prorrogarse; que las suspensiones solicitadas de común acuerdo por las partes, no se contabilizaban para determinar el plazo; que la ley 80 de 1993 permitía a

los árbitros prorrogar el plazo, no en la instrucción, sino exclusivamente para emitir la decisión, como lo hicieron en audiencia de 17 de abril, al ampliarlo en 3 meses, y que las partes no prorrogaron el plazo, sino solicitaron la suspensión.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Del análisis del expediente, advierte esta Procuraduría que el recurso de anulación no está llamado a prosperar, por cuanto no se configura ninguna de las causales previstas en el art. 72 de la Ley 80 de 1993, norma especial tratándose de contratos estatales.

10 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) 1.- ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN Para efectos de dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la ley prevé dos vías, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. Sobre las características del arbitramento, la CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Cuarta de RevisiónSENTENCIA T-121/2002, veintidós (22) de febrero de dos mil dos (2002). Ref.: Expediente T-505327 Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, señaló: “La conciliación y el arbitramento se instauran como mecanismos alternativos para la solución de conflictos. El arbitramento tiene origen en el

acuerdo al que llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte. Las características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.

2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.

3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.

4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.

5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.

6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales

11 PHM Expediente No.33.180 (110010326000 2006 00050 00) respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición”.4 Los aspectos constitutivos del sentido del arbitramento definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforman el marco dentro del

cual el legislador puede regular el funcionamiento de este mecanismo alternativo de solución de los conflictos. Compete así, al legislador definir los procedimientos, las competencias, las materias y la composición de los tribunales de arbitramento y la forma como se ejerce el control de las decisiones allí tomadas. Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en caso de no existir legislación aplicable, las partes de común acuerdo pueden fijar sus propias reglas para el funcionamiento del tribunal arbitral, siempre y cuando se ajusten a lo previsto en la Constitución Política y en la ley5. El Arbitramento, por s