PGN - Concepto 271-2025 de 2025

MINISTERIO PÚBLICO EN INTERVENCIÓN ANTE EL CONSEJO DE ESTADO-Solicitó negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, toda vez que en esta etapa preliminar no están dados los elementos de juicio para que se decrete la medida cautelar solicitada por la parte demandante

“De lo expuesto en el escrito de medida cautelar y de los documentos allegados, se puede colegir que los elementos de juicio relacionados no gozan de la entidad y ni de la contundencia para determinar que se vulneró el ordenamiento jurídico. Subsisten en este momento preliminar algunas consideraciones e interpretaciones que necesitan ser decantadas en el desarrollo del diálogo procesal, tanto de orden fáctico como de orden normativo, siendo imperativo esperar hasta la sentencia definitiva para dirimir el problema jurídico que engloba el recurrente, a partir de la exposición de los criterios de violación del ordenamiento jurídico”.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Marco legal

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-De los efectos jurídicos del acto administrativo demandando

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Acto administrativo por medio del cual se eligió al demandado como Magistrado de la Corte Constitucional

“La solicitud de medida cautelar se centra en que hubo infracción de norma superior en la elección del censurado: el artículo 126 constitucional, el cual prohíbe la práctica del denominado “yo te nombro, tú me eliges”, sustentado en los hechos notorios y de documentos de dominio público, tales como, las contrataciones realizadas en la Defensoría del Pueblo”.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia respecto del acto administrativo demandado

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia respecto del acto administrativo demandado, según el Consejo de Estado

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-El juicio previo de legalidad realizado por el Juez Administrativo sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO-La violación debe surgir del análisis el acto demandado y su confrontación con las normas señaladas como violadas o de las pruebas allegadas al proceso

Bogotá D.C., 30 de octubre de 2025

Concepto No. 2025-10-NE-271

Doctora

GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

Magistrada Ponente

Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-28-000-2025-00151-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (LEY 1437 DE 2011 C.P.A.C.A.)

DEMANDANTE: EDUARD GIOVANNY SARMIENTO HIDALGO

DEMANDADO: CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSÍS MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

TRÁMITE: MEDIDA CAUTELAR

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: APLICACIÓN ARTÍCULO 126 CONSTITUCIONAL

Respetada Magistrada:

TRÁMITE: MEDIDA CAUTELAR

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: APLICACIÓN ARTÍCULO 126 CONSTITUCIONAL

Respetada Magistrada:

Dentro del término concedido por auto del 22 de octubre de 2025[[1]](#footnote-1), intervengo como Agente del Ministerio Público[[2]](#footnote-2), descorriendo el traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSÍS, magistrado de la Corte Constitucional.

1. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. En septiembre de 2025, se configuró una vacante en la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que finalizó el período constitucional del magistrado José Fernando Reyes Cuartas. La Corte Suprema de Justicia fue la encargada de abrir convocatoria pública para suplir el cargo, en la cual fueron admitidos 39 aspirantes.

2. El 5 de agosto de 2025, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia integró la terna de candidatos a la Corte Constitucional para reemplazar al magistrado Reyes Cuartas, terna que fueremitida al Senado de la República para la consecuente elección, conformada con los juristas CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSÍS, María Patricia Balanta Medina y Jaime Humberto Tobar Ordóñez.

3. El 3 de septiembre de 2025, el Senado de la República eligió a CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSÍScomo nuevo magistrado de la Corte Constitucional con 62 votos a favor.

4. Contra la elección precitada se interpuso demanda de nulidad electoral con solicitud de suspensión de los efectos del acto por desconocimiento de norma superior, por cuanto se consideró vulnerado el artículo 126 constitucional, bajo la premisa del “yo te nombro, tú me eliges”. 2. Argumentos y normas en que se sustenta la solicitud de medida cautelar

El extremo demandante, mediante escrito separado, solicitó la suspensión de los efectos del acto demandado, al considerar que, hubo infracción de la norma superior; esto es, el artículo 126[[3]](#footnote-3) de la Constitución Política, que prohíbe la práctica del denominado “yo te nombro, tú me eliges”, lo cual se sustentó en los “hechos notorios” y documentos de dominio público, tales como, las contrataciones realizadas en la Defensoría del Pueblo, según constaba en las pruebas aportadas con la demanda.

Diserta de forma expresa, en el entendido que:

“Se resalta que el artículo 126 de la Constitución contiene una prohibición objetiva de carácter inhabilitante, cuya transgresión acarrea la nulidad ipso iure de la elección realizada con desconocimiento de dicha prohibición. Al ser una prohibición de orden constitucional, su infracción ostensible permite al juez contencioso decretar la suspensión provisional inmediata del acto, para evitar que el elegido ejerza el cargo bajo una sombra de ilegalidad y prevenir afectaciones ulteriores a la función pública y al orden jurídico. La gravedad de las irregularidades alegadasrelacionadas con nepotismo y falta de imparcialidad en la selección– hacen prevalecer el interés público en suspender los efectos del acto, pues resulta más gravoso para el orden jurídico permitir la permanencia en el cargo de un funcionario elegido en contravención de mandatos superiores, que acceder a la medida cautelar”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

1. Problema Jurídico

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSIS, magistrado de la Corte Constitucional.

1. Problema Jurídico

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSIS, magistrado de la Corte Constitucional.

Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre i) el mecanismo de la suspensión provisional, ii) la forma de elección de los magistrados de la Corte Constitucional, y, iii) luego procederá con la valoración del caso concreto.

2.1.1. El mecanismo de la suspensión provisional y requisitos para su procedencia

La Ley 1437 de 2011 (CPACA), establece como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control.

El Consejo de Estado, y más concretamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia.

En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien, tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA.

Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sujetos procesales sobre la procedencia de esta, la cual se debe decidir en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 del CPACA para ordenar el traslado allí previsto.

Fue así como mediante Auto de unificación del 26 de noviembre de 2020, señaló que al demandado debe correrle traslado por el término de 5 días de la solicitud de medida cautelar, a fin de garantizar su derecho a la defensa, garantía de la cual solo se puede prescindir ante una situación de urgencia debidamente sustentada, que justifique que la referida petición se resuelva de plano[[4]](#footnote-4) y, luego decide sobre la misma en el auto admisorio.

En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral indicó en providencia del año 2021[[5]](#footnote-5):

1. Petición de parte debidamente sustentada. (art. 229 del CPACA)

2. Debe elevarse en la demanda y resolverse en el auto admisorio (artículo 277 CPACA), sin embargo, ha aceptado, criterio del cual se ha apartado esta Delegada, que pueda ser presentada en escrito anexo, siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad[[6]](#footnote-6).

3. Se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud

4. Se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente en la misma.

5. Sustentación específica y propia o una expresa remisión en el sentido que la solicitud se soporta en el mismo concepto de violación.

6. Cuando la solicitud se sustente en uno de los cargos de la demanda, el estudio se focaliza en este planteamiento, pero en aquellos eventos en los que no se refiera, en concreto, a cargo específico, se analizarán las censuras de la demanda.

7. Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza.

8. No cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto, debe analizarse, en cada caso concreto, la implicación de este con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas, su legalidad.

9. No implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.[[7]](#footnote-7)

Así mismo, ha señalado que uno de los aspectos más destacados de la reforma, en contraste con la legislación anterior, se encuentra en el título XI, dedicado a las medidas cautelares procedentes en el marco de los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, las cuales: (i) revisten naturaleza instrumental, provisional y mutable; (ii) se sustentan en la apariencia de buen derecho y el riesgo de la mora, con excepción de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, cuyos requisitos específicos se encuentran previstos en el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011; y, (iii) tienen por finalidad garantizar el objeto del proceso y la efectividad del fallo[[8]](#footnote-8).

Asimismo, corresponderá analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y los documentos allegados, para determinar su procedencia, en aras de garantizar el objeto del proceso y la efectividad del fallo.

2.1.2. De las reglas para elegir magistrados de la Corte Constitucional

El artículo 239 de la Constitución Política señala lo siguiente:

“La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho. Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los Magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos”. (negrilla fuera de texto).

De la norma transcrita, se tiene que constitucionalmente, se establecieron las reglas para la elección de Magistrados de la Corte Constitucional, en tanto advierte que i) el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado son los competentes para integrar y remitir una terna al Senado de la República–no exige ni impone el agotamiento de un procedimiento para el efectoy ii)el Senado de la República es el competente para elegir de la terna que le envíen.

Como se desprende de la disposición constitucional referida, esta no crea o impone un procedimiento especial para la elaboración de la terna, como tampoco, para el proceso de elección por parte del Senado de la República, corporación que se entiende está sometida para dicha elección, a verificar que el electo cumpla los requisitos constitucionales para ser magistrado de la Corte Constitucional, es ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; abogado; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; haber desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. No se requiere pertenecer a la carrera judicial, artículo 232 de la Constitución.

2.1.3. Análisis del caso concreto

La solicitud de medida cautelar se centra en que hubo infracción de norma superior en la elección del censurado: el artículo 126 constitucional, el cual prohíbe la práctica del denominado “yo te nombro, tú me eliges”, sustentado en los hechos notorios y de documentos de dominio público, tales como, las contrataciones realizadas en la Defensoría del Pueblo.

El accionante, junto al escrito de demanda, para solventar su afirmación, allega diferentes documentos y solicita otros. A saber:

• Copia de la Resolución No. 2201 del 08 de septiembre de 2023, con la que CARLOS CAMARGO ASSÍS designa a Gabriela Díaz Velasco en el cargo de profesional universitario, cód. 2050, grado 15 en la Defensoría del Pueblo. - Copia de la Resolución No. 860 del 21 de junio de 2021, con la que CARLOS CAMARGO ASSÍS, designa a Catalina Rodríguez Buenahora en el cargo de profesional especializado, cód. 2010, grado 18. - Copia de la Resolución No. 1205 del 02 de mayo de 2024, con la que CARLOS CAMARGO ASSÍS, designa a Álvaro Javier Bolaños Palacios en el cargo de profesional especializado, cód. 2010, grado 18. - Copia de la Resolución No. 1205 del 02 de mayo de 2024, con la que CARLOS CAMARGO ASSÍS, designa a Juan David Ávila Roldán, en el cargo de profesional universitario, cód. 2050, grado 15. - Copia un listado con la Resolución No. CD-667-2024 del 14 de marzo de 2024 en favor de la firma TEJEIRO & DÍAZ BETTER ABOGADOS, bajo la figura jurídica de prestación de servicios profesionales.

Solicita:

• Oficiar a la Corte Suprema de Justicia – Secretaría General: para que certifique y remita copia íntegra del acta de Sala Plena del 31 de julio de 2025, -decisión sobre impedimentosy del acta de Sala Plena o comunicado del 5 de agosto de 2025. - Oficiar a la Defensoría del Pueblo – Dirección de Talento Humano (o quien corresponda): para que certifique: (i) Listado de personas que ocuparon cargos de libre nombramiento, o fueron nombradas provisionalmente, o contratadas por prestación de servicios, en la Defensoría del Pueblo durante el período septiembre de 2020 a diciembre de 2022, que tengan parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con magistrados de la Corte Suprema de Justicia (actuales o de la época). - Oficiar a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (SECOP): para que, a través de su sistema SECOP, expida copia certificada de los contratos celebrados por la Defensoría del Pueblo en 2020-2022 con la lista de nombres a ser suministrada a partir de la información de la Defensoría y la indagación periodística.

• Oficiar al Senado de la República – Secretaría General: para que remita copia autenticada del Acta No. 8 de 2025 (si no pudiere aportarse Gaceta) y certifique: fecha y modo de elección del magistrado Camargo Assís (sesión plenaria del 3 de septiembre de 2025, votación secreta, resultado numérico). Sobre el particular, se allegó certificación con el enlace <https://www.youtube.com/watch?v=lU8ENJVWo1E> de la sesión plenaria del Senado de la República del día 03 de septiembre de 2025, en el que se desarrolló la elección del accionado como Magistrado de la Corte Constitucional y la certificación de la votación de la elección y ratificación de CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSÍS como magistrado de la Corte Constitucional.

Consecuente con lo anterior, es procedente desentrañar lo alegado a partir de un silogismo jurídico, el cual parte del artículo 126 constitucional y su interpretación jurisprudencial como inhabilitante y no inhabilitante, la elección del accionado y la valoración sobre las actuaciones eventualmente irregulares.

(i). Primera interpretación. El artículo 126 de la Constitución Política, dispone, entre otras cosas, lo siguiente:

“Artículo 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015.Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

(…)” (negrilla fuera de texto)

La Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia[[9]](#footnote-9), estudió el alcance del artículo 126 constitucional y, concluyó que este tiene por finalidad salvaguardar los valores democráticos de participación, en condiciones de igualdad, responsabilidad y transparencia para todos los actores. Es una norma vinculante como lo reconoció la Sala Plena del Consejo de Estado al indicar que:

“Es claro que el artículo 126 Superior, como todos los postulados contenidos en la Constitución, es plenamente vinculante para todos los poderes públicos, sin que haya argumento que pueda excusar o mitigar su transgresión, pues en todo caso prima la finalidad pretendida por el constituyente al consagrar la prohibición.”[[10]](#footnote-10)

También se ha dejado claro en una decisión de unificación de jurisprudencia[[11]](#footnote-11), que, desde la perspectiva gramatical, histórica y teleológica del artículo 126 primigenio, como del modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, su propósito primordial fue y es el de erradicar del ámbito estatal ese “intercambio” recíproco de favores que caracteriza al clientelismo y/o el favorecimiento a los parientes que caracteriza al nepotismo. Lo que se traduce en evitar la transacción de cuotas personales como determinantes en el acceso a los cargos públicos.

Es así como configura una serie de conclusiones de imperativa aplicación: “(i) el artículo 126 de la Constitución Política contiene una prohibición inhabilitante, (ii) la norma superior no contiene restricción alguna de tipo temporal, y (iii) su materialización responde a circunstancia de tipo objetivo”[[12]](#footnote-12). También establece la derivación de tres reglas:

• 1. Prohibición de nombrar a los familiares en los grados previstos en la norma.

• 1. Prohibición del “yo te elijo, tú me eliges”, pues está proscrito al servidor público, directamente o por indirecta persona nombrar, elegir, designar, postular a los familiares de aquellas personas que lo eligió, nombró, postuló o designó.

• 1. Prohibición de “tu nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo”.

Igualmente, la prohibición del artículo 126 de la Constitución Política requiere para su configuración una manifestación de voluntad positiva del órgano nominador o de designación, así como, la intervención previa del electo o designado en la composición de aquel.

Una lectura de esta norma constitucional permite advertir que la prohibición que en ella se describe tiene como sujeto activo a los servidores públicos. En efecto, en el inciso primero se indica los servidores públicos no podrán y en el inciso segundo se reitera al indicar “tampoco podrán”.

Sobre el particular, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente:

“2.4.1.3…vale la pena precisar, como lo hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo del 27 de octubre de 2016, que (i) las referidas prohibiciones tienen como sujeto activo “al servidor público en el ejercicio de sus facultades de nominación. De allí que la jurisprudencia[[13]](#footnote-13) haya admitido que se trata de una regla competencial que restringe las potestades electorales propias de su cargo[[14]](#footnote-14)” (…)

2.4.1.6. …se destaca la palabra “tampoco”, en tanto a través de esta se hace referencia al sujeto activo de la prohibición, que no puede ser otro que los servidores públicos, teniendo en cuenta que el inciso precedente del artículo 126 Superior, inequívocamente hace referencia a los mismos como los responsables de no incurrir en las conductas reprochadas por el ordenamiento constitucional.”[[15]](#footnote-15) (Negrilla fuera del texto original).

En ese orden de ideas, la prohibición va dirigida a los servidores públicos y, por tanto, quien no tenga esa calidad, en los términos del artículo 123 constitucional, no es destinatario de la mencionada prohibición.

En sentencia de junio 13 de 2019[[16]](#footnote-16), replicada en la providencia del 10 de octubre de 2019[[17]](#footnote-17), se expusieron las tesis que se derivan del artículo 126 constitucional, en los siguientes términos:

“[…] 2.4.1.11 Ahora bien, de la postulación o designación que se viene hablando, es claro que su propósito es propiciar un nombramiento o contratación posterior a manera de retribución, empero frente a tal proceder resulta necesario destacar 2 modalidades que materializan el desconocimiento de la norma constitucional.

2.5.1.12. La primera, que dicha postulación o designación tiene como fin que se otorgue la condición de servidor público a una persona, a fin de que revestido de la misma, tenga la posibilidad de intervenir en posteriores nombramientos o contrataciones.

2.4.1.13. La segunda, que la designación o postulación se lleve a cabo respecto de alguien que ostentando la condición de servidor público, le permita intervenir en procesos de contratación o nombramientos posteriores.

2.4.1.12. La primera hipótesis es la más frecuente, pues se trata de los casos en que un servidor público nombra en un cargo determinado a una persona o a sus familiares otorgándole la condición de servidor público, para que posteriormente el favor sea devuelto, permitiéndole obtener un contrato estatal o un nombramiento en un cargo público, como ocurrió en el caso del Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, que fue objeto de análisis por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de septiembre de 2016[[18]](#footnote-18) […].

2.4.1.14. En cuanto a la segunda hipótesis, puede apreciarse el fallo del 11 de mayo de 2017 proferido por esta Sección[[19]](#footnote-19), en el que se ilustró que el señor Carlos Alberto Corrales Medina intervino y participó en el nombramiento de la señora Ana Isabel Mora Bautista como representante de las directivas académicas ante el Consejo Superior de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, quien venía desempeñándose como docente de tiempo completo de dicha institución desde el año 1992, y quien como miembro de dicho consejo, participó y aprobó la designación del señor Corrales Medina como rector de la universidad. (Negrilla fuera de texto).

Esas hipótesis fueron derivadas de lo consignado por la corporación contenciosa en sentencia del 27 de octubre de 2016[[20]](#footnote-20). En aquel entonces se consideraron y se mantienen como premisas tipológicas para la comisión objetiva de la inhabilidad derivada del artículo 126 constitucional, los siguientes elementos:

• Si bien el texto del inciso 2º del artículo 126 superior hace referencia a que el funcionario no podrá nombrar ni postular como servidores públicos a quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ello no quiere decir que los comportamientos vedados se limiten únicamente a estos verbos, pues como lo indicó la Sala en una decisión de unificación[[21]](#footnote-21), el empleo del vocablo designar abarca así mismo la prohibición de elegir, participar e intervenir. - El servidor público incurrirá en la prohibición descrita, cuando nombre o en general designe a quienes hubieren intervenido en su postulación o elección, es decir que, para que se materialice esta salvaguarda, en los términos del actual inciso 2º del artículo 126 constitucional, se requiere que quien ahora es candidato haya participado efectivamente en la elección de quien ostenta la calidad de elector. - Se trata en esos términos de una prohibición de carácter general que apareja una inelegibilidad objetiva, denominador común del régimen de inelegibilidades electorales, por cuanto, solo es necesario que se cumpla con las condiciones contempladas en la norma prohibitiva para que se cristalice automáticamente la inelegibilidad[[22]](#footnote-22). Aunado a ello, el desconocimiento de la prohibición conlleva inexorablemente la nulidad del acto de nombramiento o elección”[[23]](#footnote-23).

En cuanto a la incidencia de los votos que resulten espurios por la trasgresión del artículo 126, en el resultado; esto es, en la elección, basta decir que dicho análisis no es procedente en estos casos, como lo ha sostenido la Sección Quinta:

“Otro de los aspectos relevantes a considerar a propósito del alcance de los incisos 1° y 2° del artículo 126 Superior, es que si bien es cierto en fallo del 7 de septiembre de 2016 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[[24]](#footnote-24), se indicó “en gracia de discusión” que debía tenerse en cuenta para efectos de la declaratoria o no de nulidad del acto acusado, la incidencia de los votos que se vieron involucrados en las situaciones que rechaza la mentada norma constitucional, no puede perderse de vista que la tesis principal de dicha decisión que constituye precedente, giró en torno a la comprobación del desconocimiento de las conductas que pretende combatir el referido postulado superior. Igualmente, debe considerarse que sobre el particular la Sección Electoral precisó que el constatar la transgresión de la disposición antes señalada, implica predicar la existencia de una inhabilidad, que en manera alguna puede desaparecer por las decisiones mayoritarias, por lo que en tal evento se impone la anulación del acto de elección.[[25]](#footnote-25)”

Posteriormente, concluyó sobre el particular[[26]](#footnote-26):

“Entonces, por tratarse de una consideración hecha solo en gracia de discusión la Sala no encuentra procedente que dicha postura pueda tener aplicación prevalente sobre el criterio que mantiene la Sección Quinta, según el cual el hecho de constatar el desconocimiento del artículo 126 de la Carta implica la existencia de una prohibición que no puede desaparecer por las decisiones mayoritarias de los cuerpos colegiados[[27]](#footnote-27)”.

En otros términos, el desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 126 constitucional genera de manera directa la nulidad del acto correspondiente, independientemente del número de votos emitidos. En ese orden, basta la configuración de la prohibición del 126 para que se surta la nulidad del acto electoral.

(ii). Segunda interpretación. En una decisión del 29 de febrero de 2024[[28]](#footnote-28), cuya naturaleza no es de unificación y no obedece a la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, la Sección Quinta expuso en relación con el artículo 126 constitucional, que esa disposición superior no preveía una inhabilidad.

Explica que, al tenor literal del artículo 126 superior, de manera inequívoca sus dos primeros incisos,[[29]](#footnote-29) tiene como destinatario de las prohibiciones que desarrolla al servidor público con facultades de nominación o contratación, por lo que no es preciso sostener que la referida norma constituye una inhabilidad para quienes aspiran acceder a un cargo público, en los eventos que tengan con alguno de los nominadores las relaciones de parentesco en los grados allí establecidos, o cuando hayan postulado o designado al elector y/o a sus familiares para otros empleos.

Deduce que, si la referida norma constituyera una inhabilidad, (i) estaría inequívocamente dirigida a quienes aspiran a un cargo público, y además, (i) implicaría que la mera existencia de las referidas relaciones con el servidor que ostenta la potestad de nominación, serían suficientes para que se desistiera de la aspiración, “aunque se insiste, la norma constitucional en manera alguna reprocha que se detente tal facultad, sino que se haga ejercicio de la misma de manera indebida, en este caso, en favor de un familiar o de una persona que benefició al elector o sus parientes, cónyuge o compañeros permanentes mediante una postulación o designación”.

En ese orden, concluye, que, “el destinatario del inciso 2 del artículo 126 constitucional es el servidor público con facultad nominadora, toda vez que la norma impone una restricción a dicha potestad, de manera tal que es él quien debe adoptar los correctivos pertinentes, so pena que la