PGN - Concepto 281 de 2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad COPIAS SIMPLES-No tienen valor probatorio Esta Procuraduría Delegada venía sosteniendo la tesis según la cual las copias simples no tenían valor probatorio en ningún caso, posición jurídica que en razón al principio de lealtad procesal ahora replantea para sostener su validez cuando aquellas no fueren tachadas por la parte contraria, como sucede en el sub judice. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de dos años El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Responsabilidad objetiva Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público, el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO-Jurisprudencia del Consejo de Estado/PRINCIPIO DE INDUBIO PRO REO-Falta de pruebas La liberación de responsabilidad penal se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro

reo strictu sensu, puesto que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional concluyó que el conjunto probatorio arrojaba incertidumbre, pues había pruebas tanto a favor como en contra del sindicado. En consecuencia, opera el titulo de responsabilidad objetiva. La detención que padeció el investigado se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, razón por la cual resulta irrelevante estudiar si las decisiones que impusieron la privación de la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho. Como la Fiscalía General de la Nación no acreditó ninguna de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se le debe condenar a pagar a los demandantes los perjuicios morales reclamados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el procesado. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Legitimación en la causa por activa Se aportaron registros civiles de nacimiento los cuales acreditan la condición de hijos de la víctima.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 29315 PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente Si bien es cierto existe una presunción de dolor y aflicción a favor de la víctima y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, para la tasación de la indemnización se requiere de referentes objetivos puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. No obra prueba alguna dentro del plenario que permita

determinar el grado de dolor o aflicción sufrido por la víctima y sus hijos, razón por la cual en concepto del Ministerio Público la indemnización debería tasarse considerando el hecho dañoso como un evento de menor magnitud. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente y lucro cesante Como bien lo sostiene la Procuradora Judicial ante el Tribunal Administrativo de Sucre en concepto de 25 de noviembre de 2003 “En cuanto a los intereses causados sobre la caución prendaria, en primer lugar no establece cual es la tasa de interés que se aplica y en segundo lugar debe tenerse en cuenta, que la mencionada caución es de carácter legal, y era necesaria para obtener transitoriamente su libertad.” El procesado, solicitó se le reconociera lo que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad (2 de noviembre de 1993 a 24 de agosto de 1994), en razón de $2.000.000.oo mensuales. Revisado el acervo probatorio, no se encontró prueba alguna que acredite que éste produjese esa suma en forma mensual pues no basta con afirmar que se es propietario de unas reses de cuyo negociación obtiene beneficios, pues ello debió probarse con testimonios, referencia de negocios específicos, información contable, declaraciones tributarias, etc.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 281/2012

Bogotá D. C., 9 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

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REOG 3 Exp. 29315

Ref: Proceso 29315 (70001233100019980005001)

Acción Reparación Directa

Actor: Enilson José Bohórquez Oviedo y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la NaciónConsejo Superior de la Judicatura El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Enilson Bohórquez Oviedo obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Juan Gabriel Bohórquez Armenta, Luz Dary Bohórquez Oviedo Enilson de Jesús Bohórquez Meza, Jhon Berley Bohórquez Armenta, Tulia del Carmen, Francisco Javier y Julio Rafael y José Nicolás Bohórquez Oviedo, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios morales y materiales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Enilson Bohórquez Oviedo, ocurrida entre el 2 de noviembre de 1993 y el 5 de diciembre de 1996. 1.2. LA CONTESTACIÓN - La Fiscalía General de la Nación (fls. 47 a 55 y 70 a 78 C. 1) argumenta que no

encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto la investigación penal realizada al señor Enilson Bohórquez Oviedo se ajustó a la normatividad vigente y estuvo privado de la libertad porque existían los indicios necesarios para adoptar esta medida preventiva.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 29315 - El Consejo Superior de la Judicatura (fls. 89 a 106 C. 1) sostuvo que no hubo privación injusta de la libertad toda vez que las actuaciones de los funcionario judiciales estuvieron ajustadas a los parámetros constitucionales y legales. Señaló que no están legitimados en la causa Luz Dary Bohórquez Oviedo, Enilson de Jesús Bohórquez Meza, Tulia del Carmen, Julio Rafael y José Nicolás Bohórquez Oviedo porque los registros civiles allegados no prueban ningún parentesco con la victima y destaca además que el señor Enilson Bohórquez Oviedo en uno de los poderes que otorga lo hace a nombre de sus presuntos hijos Francisco Javier Bohórquez Oviedo y Enilson de Jesús Bohórquez Meza que ya murieron, luego no puede pedir perjuicios morales y materiales a nombre de ellos porque además de insólito es improcedente. Propuso como excepciones la “falta de legitimación en la causa por activa” y la “innominada” que se encuentre probada en el proceso.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Sucre (fls. 323 a 342 C. Consejo de Estado) negó las súplicas de la demanda argumentando que la privación de la libertad de que fue objeto Enilson Bohórquez Oviedo obedeció a la existencia de indicios graves (testimonios) que comprometían su responsabilidad en las conductas punibles investigadas. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fl. 343 C. Consejo de Estado). Alega que no es lo mismo comparecer por rebelión que por porte ilegal de armas y que en el caso en estudio no se pudo superar la duda razonable en la investigación penal que se surtió contra Enilson Bohórquez Oviedo. 1.5. CONCILIACIÓN Por auto de 28 de marzo de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 11 de octubre de 2012 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

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REOG 5 Exp. 29315

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si en este caso es imputable responsabilidad patrimonial a las demandadas por la privación de la libertad que padeció el señor Enilson Bohórquez Oviedo, dado que se le absolvió dando aplicación al principio in dubio pro reo.

2.2. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS En sentencia de 9 de mayo de 2011 Radicación 05001-23-31-000-2001-01546-02 (36912) dando alcance al principio de la buena fe y la lealtad procesal, la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C.), precisó: “2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “ En el caso sub examine , por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Exp. 29315 tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el

artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”1 “ (Subrayas y negrillas fuera del texto). Esta Procuraduría Delegada venía sosteniendo la tesis según la cual las copias simples no tenían valor probatorio en ningún caso, posición jurídica que en razón al principio de lealtad procesal ahora replantea para sostener su validez cuando aquellas no fueren tachadas por la parte contraria, como sucede en el sub judice. 2.3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que mediante proveído de 5 de diciembre de 1996 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la

preclusión de la investigación a favor del señor Enilson Bohórquez Oviedo (fls. 9 a 17

C. 1). El 13 de febrero de 1998 fue presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre (fl. 8 C. 1), cuando todavía era evidente no se encontraba caducada las acción.

1 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Exp. 29315 2.4. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público2, el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. 2.4.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones3, al interpretar el artículo

414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias5, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 2 Entre otros conceptos del 2012: 26 de enero (015), 30 de enero (017), 25 de abril (093) y 9 de agosto (207). 3 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre

de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán

Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Exp. 29315 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.4.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución haya sido consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento

imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo

(v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”9 (resalto y subrayo) 8 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”. 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Exp. 29315 2.4.3. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los

casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283: ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo10 -strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)11 y 15.463 (2007)12, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado13 , manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede

considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo . Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria14. 10 [Pie de página de la cita] “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del

derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 11 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 12 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152. 14 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el

estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

REOG 10 Exp. 29315

(Resalto y subrayo) 2.5. CASO CONCRETO 2.5.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Según el apoderado de la parte actora el señor Enilson José Bohórquez Oviedo estuvo privado de la libertad durante el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1993 y el 5 de diciembre de 1996. Es de destacar que en el plenario no reposan todas las piezas procesales del proceso penal adelantado en contra de Bohórquez Oviedo, carga probatoria que le correspondía a la parte actora, solo obra proveído de 5 de diciembre de 1996 mediante el cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional (fls. 9 a 17 C. 1) confirmó la preclusión de la investigación a favor del señor Enilson Bohórquez Oviedo y

donde se hace referencia a que el señor fue Bohórquez Oviedo fue capturado el 2 de noviembre de 1993 (fl 10 C. 1). Según lo afirmado por el apoderado de la parte actora a folio 3 de la demanda el señor Bohórquez Oviedo obtuvo la libertad provisional y se le fijo fijó caución prendaria. A folio 19 del cuaderno 1 obra copia del recibo de consignación depositado a la orden de Dirección Regional de Fiscalías por valor de $9.870.000 y con fecha 24 de agosto de 1994. De lo antes expuesto se infiere que el señor Bohórquez Oviedo fue capturado el 2 de noviembre de 1993 (fl 10 C. 1) y obtuvo la libertad provisional el 24 de agosto de 1994 8fl. 19 C. 1). 2.5.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal Al proceso se aportó copia del proveído de 5 de diciembre de 1996 mediante el cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional (fls. 9 a 17 C. 1) confirmó la resolución de preclusión de la investigación a favor de Bohórquez Oviedo, argumentando lo siguiente:

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 11 Exp. 29315 “Entrando a analizar los diferentes elementos de juicio recopilados en el curso de la investigación se tienen que los testimonios de cargo, provienen de personas parcializadas, ya que se trata de

algunos familiares de las víctimas de los homicidios que se cometieron, quienes con sentimientos de dol