PGN - Concepto 293 de 2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Preclusión de investigación Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que mediante proveído de 24 de julio e 2007 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar (Cesar) precluyó la investigación a favor del investigado. El 18 de enero de 2008 fue presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cesar, cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción. TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Falla probada Tratándose de afectación a la libertad por simple captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar tanto la afectación de la libertad como que respecto de ella no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. CAPTURA ILEGAL-No se profirió medida de aseguramiento Siendo regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 28 de la Carta Política estableció dos excepciones la primera referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 ibidem, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la

autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador”. No encuentra el Ministerio Público una falla del servicio en lo relacionado con la definición de la situación jurídica, ya que si la indagatoria fue recepcionada el 24 de mayo de 2005, la Fiscalía contaba hasta el día 31 de mayo de 2005 puesto que los días 28 y 29 de mayo fueron sábado y domingo para definirle la situación jurídica al investigado y no se superó el término señalado en la ley. INDAGATORIA-Vencimiento del término No encuentra el Ministerio Público una falla del servicio en lo relacionado con la definición de la situación jurídica, ya que si la indagatoria fue recepcionada el 24 de mayo de 2005, la Fiscalía contaba hasta el día 31 de mayo de 2005 puesto que los días 28 y 29 de mayo fueron sábado y domingo para definirle la situación jurídica al investigado y no se superó el término señalado en la ley.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 293/2012

Bogotá D. C., 23 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor Enrique Gil Botero

E. S. D.

Ref: Proceso 42365 (20001233100020080019601)

Acción Reparación Directa Actor: Javier Enrique Llanes Fonseca y otros Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Javier Enrique Llanes Fonseca obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jeinis Paola, Jeison Javier, Jesica Marcela Llanes Aponte,

Camilo Andrés Llanes Pestana, Isabella Llanes Herrera, Natalia Rosa Llanes López y Luna Marcela Llanes Rueda; Gloria Patricia Pestana Calderon;Isabel Fonseca Osma, Angela María, Miriam Yaneth y Jairo Llanes Fonseca, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que se les declare

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Exp. 42365 administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Javier Enrique Llanes Fonseca ocurrida entre el 20 de mayo y el 2 de junio de 2005. 1.2. LA CONTESTACIÓN - La Fiscalía General de la Nación (fls. 267 a 275 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos

esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política, pues la investigación penal en la cual se vinculó al señor Llanes Fonseca se ajustó a la normatividad vigente. Destaca que al ser sorprendido en flagrancia procedió a vincularlo mediante indagatoria y que al momento de resolverle la situación jurídica se abstiene de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva, al no cumplirse con los presupuestos del artículo 356 del C.P.P. vigente al momento de los hechos. Formuló como excepción la “innominada o genérica que resulte probada en el plenario. -El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 286 a 295 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Argumentó que si bien es cierto el Gaula de la Policía Nacional rindió el informe 198 el 20 de mayo de 2005, lo hizo en ejercicio de sus facultades legales cumpliendo una misión constitucional y legal, con el fin de prevenir hechos punibles. Destaca que la Policía actuó como Policía Judicial, dejando a disposición de la Fiscalía Primera al señor Llanes Fonseca, que fue la Fiscalía la que no hizo una valoración razonable del caso. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar (fls. 334 a 363 C. Consejo de Estado) declaró solidariamente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Policía Nacional por los daños ocasionados al señor Javier Llanes Fonseca al ser capturado

ilegalmente en el periodo comprendido entre el 20 de mayo y el 2 de junio de 2005. En

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Exp. 42365 consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Javier Enrique Llanes Fonseca 30 SMLMV; a Jeynis Paola, Jeison Javier, Jesica Marcela Llanes Aponte, Camilo Andrés Llanes Pestana, Luna Marcela Llanes Rueda; Gloria Patricia Pestana Calderon e Isabel Fonseca Osma 15 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales a favor del señor Javier Enrique Llanes Fonseca condenó a pagar la suma de $249.947.oo. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 365 a 370. C. Consejo de Estado). Sostiene que la Fiscalía se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra de Javier Enrique Llanes Fonseca, pues no existía la prueba mínima que condujera a su detención preventiva, y por tal razón la Fiscalía no debe ser condenada patrimonialmente por detención injusta cuando nunca existió tal medida cautelar. La Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 784 a 790

C. Consejo de Estado). Argumenta que el informe 198 de 20 de mayo de 2005 narra la forma como sucedieron los hechos y los motivos que tuvo la Policía para realizar la detención del señor Llanes Fonseca, destaca que el informe de Policía constituye un

criterio orientador de la investigación y que es a la Fiscalía a quien le corresponde hacer una valoración de los hechos. 1.5. CONCILIACIÓN Por auto de 30 de agosto de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 25 de octubre de 2012 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

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El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público no existe la menor duda que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que mediante proveído de 24 de julio e 2007 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar (Cesar) precluyó la investigación a favor del investigado (fls. 131 a 134 C. 1). El 18 de enero de 2008 fue presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo

de Cesar (fl. 7 C. 1), cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción.

2.2. CASO CONCRETO

2.2.1. DE LA ACTUACION DE LA POLICIA NACIONAL 2.2.1.1. DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD. MARCO LEGAL El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. (resalto y subrayo) La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía):

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Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. En nuestro ordenamiento jurídico sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas

de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. 2.2.1.2. DE LA CAPTURA QUE SE CUESTIONA Tratándose de afectación a la libertad por simple captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar tanto la afectación de la libertad como que respecto de ella no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Se encuentra demostrado que el señor Javier Enrique Llanes Fonseca fue capturado el 20 de mayo de 2005 y puesto a disposición de la Fiscalía General en la misma fecha. A folios 98 a 102 del cuaderno 1 obra oficio 193/UNIPJ-GAULA REGIONAL dejando a disposición de la Fiscalía Primera Especializada de Valledupar al capturado Llanes Fonseca señalando que “El antes mencionado fue aprehendido el día de hoy, 20-05-05, a las 19 horas aproximadamente a la altura de la plaza principal de La Paz Cesar, momento en que se encontraba sentado en el parque principal de esa municipalidad. Gracias a informaciones de Inteligencia provenientes de fuentes humanas, mediante llamadas anónimas a la línea de emergencia 165 del GAULA regional de Valledupar, con las cuales fuimos alertados acerca de que en el perímetro Urbano del Vecino Municipio, se encontraba un presunto reconocido paramilitar alias EL GUALLA, vestido con camisa de color blanca, con mangas largas y un pantalón jeans color azul, y zapatos color

amarillo, quien se desplazaba en el referido municipio, en un taxi, con placas WNE-516, efectuando unos cobros extorsivos a nombre de las autodefensas, a cuyo presunto extorsionista no se atreven a denunciar, por temor a que cumpla las amenazas de muerte a nombre de los precitados armados ilegales, máximo cuando ya en el transcurso del año 2004, fue denunciado y aprehendido y en muy poco tiempo dejado en libertad.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Exp. 42365 “En una de las llamadas a la línea de emergencia de esta Unidad de Operaciones Especiales, se nos alertó acerca de que el presunto armado ilegal, portaba una lista, con la cual se presentaba ante sus víctimas como alias “EL GUALLA”, lo cual aparecía registrado en la misma, con lo que le demostraba a sus atemorizadas víctimas que él era el autorizado por alias CARTAGENA, para realizar todos los cobros a los comerciantes, tenderos, finquero y ganaderos de esa municipalidad, a quienes les tenía un código, el nombre de la finca o establecimiento, el nombre del propietario, el teléfono, la fecha de pago y la cantidad que debían entregarle, so pena de sufrir atentado contra sus vidas, la de sus familiares y de sus bienes. “Dadas las circunstancias y ante estas denuncias telefónicas, inmediatamente efectivos de esta Unidad, nos trasladamos hasta la mencionada población donde fue localizado a la altura del

parque principal, allí se le identificó, no presentó su cédula de ciudadanía y manifestó que se llamaba JAVIER ENRIQUE LLANES FONSECA, precisando que había sido funcionario de la Policía Nacional. Al practicarle un registro en el bolsillo trasero izquierdo de su pantalón, se le encontró la lista antes mencionada, encabezada así: ZONA LA PAZ GUALLA, corroborando de esta manera lo denunciado momentos antes, vía telefónica. Continuando con el registro de alias “EL GUALLA” se le encontró también en su poder, en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, la suma de $1.800.000 (un millón ochocientos mil pesos) en billetes de nominaciones de $50.000 y $20.000. “Al indagarle acerca del dinero encontrado en su poder no supo dar una explicación precisa acerca de la procedencia del mismo, inicialmente manifestó que ese dinero se lo habían cancelado varias personas que se lo adeudaban, más no supo con ocasión de qué era esa deuda que tenían para con él. Poco después manifestó que ese dinero era producto de venta de gasolina, no obstante tampoco presentó documentos o facturación que lo acreditaran como comerciante de gasolina. En el mismo lugar se le indagó acerca de quien era alias CARTAGENA y manifestó que él tenía entendido que alias CARTAGENA era un Comandante de las autodefensas, pero que él no era ningún sapo, que no iba a hablar sobre esa organización. “En el lugar de lo hechos, también manifestó el dejado a disposición que había salido de prisión recientemente, porque ya había sido capturado el día 22-12-04, por el Comandante de la Estación

de Policía de La Paz, por una extorsión. Pero que esta vez él no estaba extorsionando a nadie y que lo confrontaran con las personas que lo estaban denunciando. Está demostrado que el señor Llanes Fonseca fue capturado por miembros del Gaula de Valledupar el 20 de mayo de 2005 en el municipio de La Paz, y que en la diligencia le fue incautada una lista con el nombre comerciantes, tenderos, finqueros y ganaderos de esa municipalidad, a quienes les tenía un código, el nombre de la finca o establecimiento, el nombre del propietario, el teléfono, la fecha de pago y la cantidad que debían entregarle, la suma de $1.800.000 (un millón ochocientos mil pesos) en billetes de nominaciones de $50.000 y $20.000 e inmovilizado un vehículo taxi que se encontraba en su poder. Contra el señor Llanes Fonseca no existía orden escrita de autoridad competente que ordenara su captura.

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2.2.1.3. EVALUACION DE LA RESPONSABILIDAD DE LA POLICIA NACIONAL. DE LA LEGALIDAD DE LA CAPTURA En concepto del Ministerio Público se reunieron los supuestos que justificaban la captura, y por ende podía acudirse a ella sin incurrir en detención ilegal. Siendo regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo

28 de la Carta Política estableció dos excepciones la primera referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 ibidem, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador”. La detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia. Al señor Llanes Fonseca le fue incautada una lista con el nombre de comerciantes, tenderos, finqueros y ganaderos de esa municipalidad, a quienes les tenía un código, el nombre de la finca o establecimiento, el nombre del propietario, el teléfono, la fecha de pago y la cantidad que debían entregarle, también la suma de $1.800.000 (un millón ochocientos mil pesos) de la cual no suministró explicación precisa acerca de su procedencia, circunstancias que guardaban coincidencia con informaciones de inteligencia sobre un paramilitar que estaba efectuando cobros extorsivos. Ello

configura situación de “flagrancia o cuasiflagrancia” que justificaba la captura.

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El mismo día de la captura (20 de mayo de 2005) el señor Llanes Fonseca fue puesto a disposición de la autoridad competente, por lo que la Policía no lo mantuvo retenido más del término legal (fls. 1 a 3 C. de pruebas). Así las cosas, se puede afirmar que no se produjo la captura del señor Llanos Fonseca por fuera de las pautas legales y por tal motivo no se configura una falla del servicio imputable a la Policía Nacional, que comprometa su responsabilidad extracontractual. 2.2.2. DE LA ACTUACION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION 2.2.2.1. LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Se encuentra demostrado que el señor Javier Enrique Llanes Fonseca estuvo privado de la libertad del 25 de mayo al 2 de junio de 2005. A folios 28 y 129 del cuaderno uno obran certificaciones del INPEC donde consta que ingresó al penal el 25 de mayo de 2005 y salió en libertad el 2 de junio del mismo año. Al proceso se aportaron copias auténticas del proceso penal adelantado contra el señor Javier Enrique Llanes Fonseca (fl. 96 C. 1), diligencias de las cuales se infiere lo siguiente: Con fundamento en unas llamadas anónimas a la línea de emergencia 165 del GAULA

regional de Valledupar, la Policía fue alertada acerca de que en el parque principal del municipio de La Paz (Cesar), se encontraba un presunto paramilitar conocido como alias “EL GUALLA”. El 20 de mayo de 2005 fue capturado Javier Enrique Llanes Fonseca (fls. 98 a 104 C. 1). El mismo día fue puesto a disposición de la Fiscalía Primera Especializada de Valledupar (fls. 98 a 102 C. 1).

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Estuvo privado de la libertad y a órdenes de la Fiscalía en el Comando de Policía del Cesar según petición hecha por el Fiscal Segundo Especializado para ser escuchado en indagatoria el 24 de mayo de 2005 a las 10:00 de la mañana (fl. 118 C. 1). El 24 de mayo de 2005 el señor Llanes Fonseca rindió indagatoria (fls. 121 a 127 C. 1). Mediante oficio 051 de 24 de mayo de 2005 suscrito por el Fiscal Segundo Especializado y dirigido al Director de la Cárcel Judicial de Valledupar se le solicita recibir y mantener en esas instalaciones privado de la libertad y a disposición de la Fiscalía al señor Llanes Fonseca (fl. 18 y 129 C. 1). En proveído de 31 de mayo de 2005 (fls. 152 a 156 C. 1) la Fiscalía Delegada ante los

Jueces Penales del Circuito Especializado de Valledupar, no dicta medida de aseguramiento al procesado Llanes Fonseca. 2.2.2.2. EVALUACION DE LA RESPONSABILIAD DE LA FISCALIA. OPORTUNIDAD PARA DEFINIR LA SITUACIÖN JURIDICA El artículo 354 del C. P. P. vigente para la época de los hechos señalaba que el funcionario judicial debía definir la situación jurídica del retenido por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si había o no lugar a imponer medida de aseguramiento. No encuentra el Ministerio Público una falla del servicio en lo relacionado con la definición de la situación jurídica, ya que si la indagatoria fue recepcionada el 24 de mayo de 2005, la Fiscalía contaba hasta el día 31 de mayo de 2005 puesto que los días 28 y 29 de mayo fueron sábado y domingo para definirle la situación jurídica al señor Llanes Fonseca y no se superó el término señalado en la ley. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que NO RESULTA VIABLE conciliación en la que se reconozca indemnización a favor de los demandantes, de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 11 Exp. 42365 conformidad con lo expresado en este concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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