PGN - Concepto 296 de 2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre título de imputación de responsabilidad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Cómputo del término de caducidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No operó el fenómeno de la caducidad No operó la caducidad de la acción, toda vez que la sentencia que libera de responsabilidad penal es del 28 de junio de 2010, y cobró ejecutoria en la Audiencia de lectura de fallo celebrada el 28 de junio de 2010 según constancia de la Secretaria del Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Valledupar, toda vez que las partes no presentaron ningún recurso y la demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Dirección Ejecutiva, fue presentada el 10 de mayo de 2012. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por privación injusta de la libertad SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en que no se probó la comisión de la conducta imputada/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Responsabilidad Objetiva Como la liberación de responsabilidad penal se fundamentó en que no se probó que el señor…cometió las conductas ilícitas que se le imputaban, es decir no hubo elementos de juicio para demostrar la tipicidad de la conducta, opera título objetivo para imputar responsabilidad patrimonial, resultando irrelevante estudiar si las decisiones que afectaron

la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA-Por parte de Fiscalía al no tomar decisión respecto del investigado/SISTEMA ACUSATORIOIntervención del juez de Control de Garantías/SISTEMA ACUSATORIO-La Investigación Penal fue acorde a este/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No procede para Fiscalía General de la Nación por no decidir sobre libertad de los investigados/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOEs viable un acuerdo conciliatorio En apelación la Fiscalía General de la Nación señaló que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues de conformidad con la Ley 906 de 2000 no le asiste responsabilidad, ya que interviene como parte pero no toma la decisión respecto del investigado. Solicitar la imposición de medida restrictiva de la libertad no implicaba para el juzgado la obligación de acceder a decretarla. Le corresponde única y exclusivamente al Juez con Función de Control de Garantías, previa valoración en forma autónoma de los

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 48.234 (20012331000201200201 01) alegatos y medios de prueba que aducen las partes, decidir si se decreta la medida de aseguramiento. Así las cosas, por tratarse de investigación penal que se desarrolló de conformidad con las reglas del sistema acusatorio, como la Fiscalía tiene la calidad de sujeto procesal pero no decide sobre la libertad de los investigados, en concepto del

Ministerio Público debe liberarse de responsabilidad patrimonial al ente acusador. De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público considera que resulta viable un acuerdo conciliatorio en el que la Rama Judicial reconozca indemnización a favor de los demandantes, tomando como referencia el monto de la condena impuesta en primera instancia.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 48.234 (20012331000201200201 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 296/2014

Bogotá D.C, 12 de noviembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO E.S.D.

REFERENCIA: EXP. 48.234 (20001233100020120020101)

ACTOR: José Gabriel Mendoza Romero y otros DEMANDADO: Fiscalía General de la Nación y Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial ASUNTO: Acción de Reparación Directa Para efectos de la audiencia de conciliación a celebrarse el 10 de diciembre de 2014 a las 11:30 am, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.- El 10 de mayo de 2012 (fls. 433 a 442 c. principal No. 2) JOSE

GABRIEL MENDOZA ROMERO (afectado directo), ELIZABETH MENDOZA

CORDOBA (madre), YOLEIDA PEÑA PERTUZ (compañera permanente), MARIA

JOSÉ MENDOZA PEÑA (hija menor), JHON MANUEL MENDOZA ROMERO y

YEIMIS YOLTEH MEJIA ROMERO (hermanos); ANYELIS LISETH MENDOZA

CORDOBA, LUISA FERNANDA VANEGAS MENDOZA, YASETH FERNANDO VANEGAS MENDOZA y LESLIE FERNANDA VANEGAS MENDOZA (hermanos menores). YANETH PATRICIA NEIRA QUINTERO madre de JOSE MANUEL MENDOZA NEIRA y GABRIEL ARISTIDES MENDOZA NEIRA (hermanos menores del afectado directo) y ZENAIDA MENDOZA CAMPO (tía) demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, a efectos de que se les declare responsables de los daños, perjuicios morales y materiales – lucro cesante, perjuicios a la vida de relación, ocasionados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad durante 1 año 6 meses y 13 días de JOSÉ GABRIEL MENDOZA NEIRA. 1.2 Contestación de la demanda:

• Fiscalía General de la Nación: (fl. 470 a 476 c. principal no. 2). Se opone a cada una de las declaraciones y condenas de las pretensiones de la demanda, propone como excepciones i) ausencia de responsabilidad, igualmente que adolece del elemento nexo de causalidad entre la actuación legítima y legal de la

Fiscalía y el supuesto daño causado a los demandantes y ii) la genérica.

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• Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Valledupar – Consejo Superior de la Judicatura. (fls. 454 a 462 c. principal No. 2). Se opone a que prosperen todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda pues considera que no existe la relación de causalidad entre el hecho y el daño que se quiere imputarle.

Señala que el hecho presuntamente dañoso fue cometido por un funcionario de la Fiscalía mas no de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, pues el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi con función de control de garantías y el Juzgado Quinto Penal Municipal de Valledupar con funciones de conocimiento sólo se dedicaron a valorar de acuerdo a la sana critica, las pruebas allegadas legalmente al expediente, y fue el Juzgado de Conocimiento quien el 28 de junio de 2010 anuncio el fallo absolutorio. Indica que teniendo en cuenta que lo expuesto en los hechos, las averiguaciones pudieron permitir que procedieran las decisiones del ente instructor. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 594 a 628 C. del Consejo de Estado1) El Tribunal Administrativo de Valledupar declaró a la Fiscalía General y a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial

patrimonialmente responsables por la privación injusta de la libertad y condenó al pago: por concepto de PERJUICIOS MORALES : para JOSÉ GABRIEL MENDOZA ROMERO (afectado directo) 70 s.m.l.m.v, para YOLEIDA PEÑA PERTUZ y MARIA JOSÉ MENDOZA, en sus calidades de compañera permanente e hija 35 s.m.l.m.v, para cada una de ellas. Para JHON MANUEL MENDOZA ROMERO y YEIMIS YOLETH MEJÍA ROMERO, JOSÉ MANUEL MENDOZA NEIRA, GABRIEL ARISTIDES MENDOZA NEIRA en sus condiciones de hermanos 18 s.m.l.mv. para cada una de ellos. PERJUICIO MATERIALES: en la modalidad de lucro cesante $10’886.100.oo. El a quo no accedió a lo solicitado en la demanda respecto de ELIZABETH MENDOZA CORDOBA, quien acude al proceso en nombre propio en calidad de madre de la víctima, y en representación de sus menores hijos ANYELIS ANYELIS LISETH MENDOZA CORDOBA, LUISA FERNANDA VANEGAS MENDOZA, YASETH FERNANDO VANEGAS MENDOZA y LESLIE FERNANDA VANEGAS MENDOZA, pues consideró que no puede ordenarse ningún reconocimiento, por cuanto en el registro civil de nacimiento del señor JOSÉ GABRIEL MENDOZA ROMERO se indica que el nombre de la madre es

ELIZABETH ROMERO MENDOZA.

Señala que respecto de ZENEIDA MENDOZA CAMPO, quien acude en calidad de tía del señor MENDOZA ROMERO, no hará reconocimiento alguno por cuanto no

se logró establecer los lazos afectivos con éste. El a quo denegó las demás pretensiones por concepto de daño a la vida de relación y perjuicios materiales, toda vez que no se acreditó este perjuicio. 1.4 La apelación: 1 Sentencia de 18 de abril de 2013.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 48.234 (20012331000201200201 01) La Fiscalía General de la Nación. (fls. 631 al 641 del C. del Consejo de Estado). Solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se profiera una nueva sentencia, toda vez que no se tuvo en cuenta el nuevo rol de la Fiscalía en el sistema acusatorio, donde están establecidas sus funciones, y entre ellas no está decretar la medida de aseguramiento sino solicitarla al Juez de Control de Garantías, quien es el llamado a valorar las pruebas presentadas y adoptar la decisión que corresponda. La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva. No sustentó ni presento recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si por la privación de la libertad que padeció JOSÉ GABRIEL MENDOZA ROMERO debe imputarse responsabilidad patrimonial a la Nación -Fiscalía General de la Nación. 2.2. PRECEDENTE: Régimen de imputación aplicable.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó la

jurisprudencia respecto de la responsabilidad de la administración por casos de privación injusta de la libertad mediante sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 23354, que por lo pertinente se transcribe: 2.3 Régimen de responsabilidad aplicable en materia de privación de la libertad de las personas sujetas a detención preventiva dentro de un proceso penal, a quienes posteriormente se exonera de responsabilidad mediante sentencia absolutoria o pronunciamiento equivalente. 2.3.1 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la materia. (…) La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y de establecer los alcances del mencionado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 19912; en efecto, la jurisprudencia a este respecto se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente3. […] 2 (Pie de página de la cita) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 3

(Pie de página de la cita) Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. No. 15.463.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 48.234 (20012331000201200201 01) En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo4, de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa5. […] b. En línea con lo anterior, para la Sala resulta palmario que la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de las personas con ocasión de la instrucción de un proceso penal, no requiere para su operatividad de la concurrencia necesaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o de una determinada falla en el cumplimiento de las funciones a cargo del

Estado. Y es que la exigencia de yerros, de fallas, de actuaciones dolosas o gravemente culposas como presupuesto sine qua non exigible para que pueda configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, refleja cierta tendencia ─equivocada, por supuesto, en criterio de la Sala─ a confundir o entremezclar, indebidamente, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado ─previstos en el inciso primero del artículo 90 constitucional─ con los de la responsabilidad personal de sus agentes ─consagrados en el inciso segundo ídem─, de suerte que con evidentes inconsistencia conceptual y transgresión constitucional, se exige para la declaratoria de la responsabilidad del primero, aquello que realmente sólo cabe constatar como requisito insoslayable de cara a la deducción de responsabilidad de los segundos. 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción en los casos de privación injusta de la libertad se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad. No operó la caducidad de la acción, toda vez que la sentencia que libera de responsabilidad penal es del 28 de junio de 2010, y cobró ejecutoria en la 4 (Pie de página de la cita) Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606.

5 (Pie de página de la cita) Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 48.234 (20012331000201200201 01) Audiencia de lectura de fallo celebrada el 28 de junio de 2010 según constancia de la Secretaria del Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Valledupar (fl. 29 del . No. 1), toda vez que las partes no presentaron ningún recurso y la demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Dirección Ejecutiva, fue presentada el 10 de mayo de 2012.

2.3.2 DEL DAÑO.

Se encuentra demostrado que el señor MENDOZA ROMERO estuvo privado de la libertad desde el 1º. de noviembre de 2008 hasta el día 14 de mayo de 2010, según constancia suscrita por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar. (fl. 420 c. principal no. 2). 2.3.3. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal. El 27 de octubre de 2008, en audiencia preliminar se dicta orden de captura por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Garantía según acta de la fecha (fls 417 y 419 c. principal no. 2).

Orden de captura no. 0708179 de fecha 27 de octubre de 2008 (fl. 397 c. principal no. 2). Solicitud de audiencia preliminar suscrita por el Fiscal Quince Local encargado con el fin de, legalización de captura, formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento- (fls. 391 al 394 c. principal no. 2). El 1º. de noviembre de 2008, según Acta de legalización de captura ordenada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi se le impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión. (fl. 390 c. principal no. 2). El 14 de mayo de 2010, en Audiencia de Juicio Oral, El Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento informa el sentido del fallo absolutorio, y ordena la libertad inmediata. (fl. 48 c. principal no. 1). Con oficio no. 7961 del mismo día el Juez coordinador comunica al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Valledupar que se ordenó la libertad a favor del señor JOSÉ GABRIEL MENDOZA ROMERO. (fl. 47). Providencia del 28 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Conocimiento, que resuelve proferir sentencia absolutoria a favor de JOSE GABRIEL MENDOZA ROMERO de los cargos imputados por la conducta punible de hurto calificado agravado. (fls. 31 al 34 c. principal NO. 1), Fundamentada en: “…

FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA CONSIDERACIONES DE LA

JUDICATURA.

De antemano se deja sentado que transcurrieron aproximadamente cinco meses, desde el día de la instalación del Juicio Oral y público para concluir este sin debate probatorio, como quiera que la fiscalía luego de realizar labores tendientes a la concreción de las pruebas que debían introducirse por los diversos medios, y con los testimonios de las personas testigos de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 48.234 (20012331000201200201 01) los hechos, los que debían escucharse en el debate probatorio, por virtud de los principio del sistema acusatorio, como lo es la oralidad, por contera la inmediación, no pudo la delegada compeler a estos aún haciendo uso de la fuerza coercitiva de que se dispone, con la conducción por parte de los agentes de la policía, ya que las personas que figuraban como testigos, nunca se logró su comparecencia, ya que desaparecieron o cambiaron sus sitios de residencias sin dejar rastro de ellos. Siendo estos los pilares sobre los cuales fincaría la teoría del caso en donde se demostraría no solo la existencia efectiva y material de la conducta punible y la responsabilidad, ya que de acuerdo con los hechos eran testigos directos y presenciales, pues ni siquiera los implicados se les capturó en flagrancia, lo cual pudiese deducirse autoría o participación. Estas razones la llevó que al no poder desarrollarse el debate probatorio por ausencia de pruebas,

en las cuales fincaba sus argumentaciones y carecía de ellas, a solicitar inexorablemente que se diera la absolución perentoria, de acuerdo como lo tiene previsto el Art. 442, ya que no posee elementos de juicio para demostrar la tipicidad de la conducta, es la materialidad. El juez construye los hechos con las pruebas, por medio de las cuales se determina la libre apreciación para determinar la responsabilidad penal, a quien se le imputa el hecho injusto, para lo cual en este caso se deduce la absolución la que finca en las siguientes premisas. …. Indiscutiblemente la dualidad requisitoria contemplada en el Art. 372 y 381 de la ley 906 -04 es exigencia legal, en tanto que las pruebas tiene por fin llevar el conocimiento del juez, más allá de duda razonable, de los hechos, circunstancia materia del juicio y responsabilidad penal de los que acusa, como autor o partícipe del hecho delictuoso en consecuencia se debe examinar la ocurrencia demostrada de la existencia del punible, es decir: apoderamiento de la cosa mueble y provecho ilícito. Circunstancia que en el caso de marras no está demostrada, pues como se dijo en el inicio de este proveído nada se debatió, por tanto nada se discutió, por la carencia absoluta de pruebas, que pudiese evidenciarse la ocurrencia del hecho investigado y por contera subsumirlo dentro del comportamiento dañoso que se les imputó a los procesados y hoy enjuiciados.” (Resalto y subrayo) Como la liberación de responsabilidad penal se fundamentó en que no se probó que el señor MENDOZA ROMERO cometió las conductas ilícitas que se le

imputaban, es decir no hubo elementos de juicio para demostrar la tipicidad de la conducta, opera título objetivo para imputar responsabilidad patrimonial, resultando irrelevante estudiar si las decisiones que afectaron la libertad estuvieron o no ajustadas a derecho.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 48.234 (20012331000201200201 01) En apelación la Fiscalía General de la Nación señaló que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues de conformidad con la Ley 906 de 2000 no le asiste responsabilidad, ya que interviene como parte pero no toma la decisión respecto del investigado. Solicitar la imposición de medida restrictiva de la libertad no implicaba para el juzgado la obligación de acceder a decretarla. Le corresponde única y exclusivamente al Juez con Función de Control de Garantías, previa valoración en forma autónoma de los alegatos y medios de prueba que aducen las partes, decidir si se decreta la medida de aseguramiento. Así las cosas, por tratarse de investigación penal que se desarrolló de conformidad con las reglas del sistema acusatorio, como la Fiscalía tiene la calidad de sujeto procesal pero no decide sobre la libertad de los investigados, en concepto del Ministerio Público debe liberarse de responsabilidad patrimonial al ente acusador.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los argumentos expuestos, el Ministerio Público considera que resulta viable un acuerdo conciliatorio en el que la Rama Judicial reconozca indemnización a favor de los demandantes, tomando como referencia

el monto de la condena impuesta en primera instancia. Del Honorable Magistrado respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado FMSG/SPDH EXP: 48.324 (20012331000201200201 01)

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