PGN - Concepto 308 de 2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa del Ejército Nacional por lesiones sufridas por un soldado regular ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES-Las reclamaciones se pueden tramitar bajo la misma cuerda procesal En el presente caso se encuentra acreditado que la entidad demandada es la misma, NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, las pretensiones tienen como fundamento la responsabilidad extracontractual de la demanda por las lesiones sufridas por el soldado (en el año 1995 como soldado regular y en 1996) como soldado voluntario y tales reclamaciones pueden tramitarse bajo la misma cuerda procesal. En concepto del Ministerio Publico se cumplieron a cabalidad las previsiones dispuestas por el ordenamiento legal para la acumulación de pretensiones. COPIAS SIMPLES-Tienen valor probatorio siempre que no hayan sido tachadas de falsas Esta Procuraduría Delegada venía sosteniendo la tesis según la cual las copias simples no tenían valor probatorio en ningún caso, posición jurídica que en razón al principio de lealtad procesal ha modificado para sostener su validez cuando aquellas no fueren tachadas por la parte contraria, como sucede en el sub judice. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho,

omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). TÍTULO DE IMPUTACIÓN-La lesión ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se sucedieron los hechos no obran pruebas al respecto, pero en el acta de la Junta Médica Laboral N°. 2976 del 8 de noviembre de 1995 se señala que la lesión ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo al informativo No. 015 de fecha 28 de agosto de 1995. En el caso concreto, encuentra esta agencia del Ministerio Público que los presupuestos de responsabilidad están debidamente acreditados, toda vez que cuando el lesionado prestaba el prestaba servicio militar obligatorio, el día 28 de agosto de 1995, sufrió una lesión en su rodilla izquierda, que le generó una perdida de la capacidad laboral del 34.01%, dicha lesión fue ocasionada mientras desempeñaba actividades relacionadas con el servicio. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Legitimación en la causa por activa Se aportaron registros civiles de nacimiento, con los cuales se acredita la condición de hermanos de la víctima y se demuestra la existencia de la madre de la víctima.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 42939 PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente/PERJUICIOS

MOALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se presume sufrido por la víctima directa y sus parientes cercanos. Quien demanda en calidad de víctima, su señora madre y sus hermanos están favorecidos por la presunción de daño, que no fue desvirtuada en el proceso. Si bien es cierto existe una presunción de dolor y aflicción para la tasación de la indemnización se requiere de referentes objetivos, puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. Obran en el proceso declaraciones de algunas personas que permiten determinar el grado de dolor o aflicción sufrido por la víctima, su señora madre y sus hermanos. FALLAS DEL SERVICIO-El daño fue producto del hecho de un tercero En el caso sub exámine, la parte actora no logró la demostración de la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar si el SLV. del soldado lesionado fue sometido a un riesgo mayor al que le correspondía asumir durante el operativo en que se lesionó. En concepto del Ministerio Público del escaso acervo probatorio más bien se infiere que el daño fue producto del hecho de un tercero, pues se dice que una tractomula colisionó por la parte trasera del vehículo donde viajaba el lesionado. 2 REOG Exp. 42939

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 308/2012

Bogotá D. C., 6 de noviembre de 2012

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 42939 (05001233100019970152201)

Acción Reparación Directa

Actor: William Javier Usuga Gómez y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES William Javier Usuga Gómez, Nelly de Jesús Gómez de Usuga, obrando en nombre propio y en representación de su menor hija Yeni Vanessa Gómez, Olga Lucia Usuga Gómez, Iván Darío Usuga Gomez dentro del expediente principal (1997 - 01522) y Luz Mila Ibarguen Mosquera dentro del expediente acumulado (1998 – 00583), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables de las lesiones sufridas por William Javier Usuga Gómez, mientras prestaba el servicio como soldado regular del Ejército Nacional.

3 REOG Exp. 42939 1.2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 53 y 54 C. 1 y 35 a 37 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Alega que la institución dio aplicación a lo estipulado en el Decreto No. 094 de 1989 suministrando atención médica, quirúrgica y

hospitalaria, por lo tanto no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad por falla en el servicio. Concluye su defensa bajo la afirmación de que fue la materialización de un riesgo propio del servicio militar, que se trata de un soldado voluntario y no reclutado por obligación. Propuso como excepción la “falta de ineptitud (sic) formal de la demanda” porque en su sentir la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar el acta de la Junta Médica Laboral; sin embargo no agotó vía gubernativa y la acción se encuentra caducada. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 134 a 169 C. Consejo de Estado) declaró no probada la excepción de “inepta demanda” y negó las suplicas de la demanda argumentando que la documentación fue aportada en copia simple y resulta improcedente su valoración. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fl. 343 C. Consejo de Estado). Sostuvo que los documentos allegados al proceso son documentos públicos que no fueron tachados de falsedad y por ello son auténticos, aún a costa de lo que estipule el artículo 254 del C. P. C. Destaca que el acta de la Junta Medica Laboral elaborada con motivo del accidente ocurrido en 1995 hace referencia al informe administrativo de los hechos. Plantea que se debe acudir a dos teorías de imputación: la de daño especial para la lesión adquirida prestando el servicio militar obligatorio y la de riesgo excepcional cuando se lesionó en calidad de soldado voluntario.

4 REOG Exp. 42939

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si el Ejército Nacional tiene responsabilidad por (i) las lesiones sufridas por William Javier Usuga Gómez mientras prestaba el servicio militar como soldado regular del Ejército Nacional y (ii) las sufridas posteriormente como soldado voluntario. 2.2. ACUMULACION DE PRETENSIONES En una misma demanda se pueden acumular varias pretensiones, siempre y cuando su acumulación se ajuste a los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, a saber: a) que el juez sea competente para conocer de todas ellas; b) que éstas no se excluyan entre sí; si esto ocurre, deben presentarse como principales y subsidiarias, y c) que todas puedan tramitarse bajo el mismo procedimiento.

En el presente caso se encuentra acreditado que la entidad demandada es la misma, Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, las pretensiones tienen como fundamento la responsabilidad extracontractual de la demanda por las lesiones sufridas por el soldado William Javier Usuga Gómez (en el año 1995 como soldado regular y en 1996) como soldado voluntario y tales reclamaciones pueden tramitarse bajo la misma cuerda procesal. En concepto del Ministerio Publico se cumplieron a cabalidad las previsiones dispuestas por el ordenamiento legal para la acumulación de pretensiones. 2.3. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS En sentencia de 9 de mayo de 2011 Radicación 05001-23-31-000-2001-01546-02

(36912) dando alcance al principio de la buena fe y la lealtad procesal, la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C.), precisó: “2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, 5 REOG Exp. 42939 ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y

lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “ En el caso sub examine , por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han

cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”1 “ (Subrayas y negrillas fuera del texto) Esta Procuraduría Delegada venía sosteniendo la tesis según la cual las copias simples no tenían valor probatorio en ningún caso, posición jurídica que en razón al principio de lealtad procesal ha modificado para sostener su validez cuando aquellas no fueren tachadas por la parte contraria, como sucede en el sub judice. 1 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. 6 REOG Exp. 42939 2.4. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). Para el Ministerio Público en el presente caso debe tenerse en cuenta que las lesiones ocurrieron el 28 de agosto de 1995 y el 7 de octubre de 1996. La demanda del señor William Javier Usuga Gómez y otros fue presentada el 17 de junio de 1997 (fls. 31 a 48 C.1) cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción. La señora Luz Mila Ibarguen Mosquera presentó la demanda el 11 de marzo de 1998

(fls. 18 a 30 C. 1), cuando habría operado la caducidad de la acción por la primera disminución de la capacidad laboral.

2.5. PRECEDENTE

El CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 25 de febrero de 2009. Radicación: 1800123310005743-01. Expediente 15793, sostuvo: “La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.)2 que se diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del 2 Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “ARTICULO 13º. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

“PARAGRAFO 1º. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. “PARAGRAFO 2º. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. 7 REOG Exp. 42939 DAS, entre otros)3. En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: 4 en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional 5 en los términos 6 y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (…)”

(Subrayas con negrillas fuera del texto)

2.6. CASO CONCRETO

2.6.1. LESION PADECIDA COMO SOLDADO REGULAR (CONSCRIPTO) 2.6.1.1. DAÑO ANTIJURIDICO La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en acta de la Junta Médica Laboral N°. 2976 del 8 de noviembre de 1995, le determinó al SLR William Javier Usuga Gómez una disminución de la capacidad laboral del 34.01% y lo calificó como no apto para actividad militar (fls. 4 a 6 y 13 a 15 C. 1), indicó: “C. Antecedentes del informativo INFORMATIVO ADMINISTRATIVO 015 DE FECHA 28 – AGO95. FIRMADO MAYOR VARGAS

PETECUA TONNY COMANDANTE BATALLON DE INFANTERIA 33 JUNIN.

“CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS

“AFECCION POR EVALUAR ORTOPEDIA 03-NOV-95. PACIENTE CON RODILLA IZQUIERDA

DOLOROSA DIAGNOSTICO ROTULA BIPARTITA IZQUIERDA: SE LE PRACTICO RESECCION

ENCONTRANDO CICATRIZ EN BUEN ESTADO ATROFIA DE CUADRICEPS. CONCEPTO.

ATROFIA CUADRICEPS IZQ. COMO SECUELA DE RESECCION ROTULA BIPARTIPA. DOLOR

A LA MOVILIZACIÖN DE LA RODILLA: FIRMADO ESPECIALISTA.

“(…)

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio 3 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. 4 Sentencia proferida el 23 de abril de 2008 Exp. 15720.

5 Artículo 216 de la Constitución Política. 6 Artículo 3º de la Ley 48 de 1993. 8 REOG Exp. 42939 “LE DETECTA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE “NO APTO “C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral “LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y CUATRO

PUNTO CERO UNO POR CIENTO (34.01%).

D. Imputabilidad del servicio “LESION OCURRIDA EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO DE ACUERDO A

INFORMATIVO No. 015 DE FECHA 28-AGO-95. 2.6.1.2. TÍTULO DE IMPUTACIÓN Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se sucedieron los hechos no obran pruebas al respecto, pero en el acta de la Junta Médica Laboral N°. 2976 del 8 de noviembre de 1995 se señala que la lesión ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo al informativo No. 015 de fecha 28 de agosto de 1995. Mediante certificación suscrita por el Jefe de la Sección Administrativa del Ejército Nacional (fl. 48 C. 1) el señor William Javier Usuga Gómez fue soldado regular del Ejército del 1º de enero de 1995 al 1º de enero de 1996, con tres meses de alta pagados en tiempo prestado a las fuerzas militares. O sea que la lesión ocurrió cuando tenía la calidad de conscripto. Como el régimen de responsabilidad por daños sufridos por conscriptos es

objetivo, acreditado que el actor tenía tal condición al momento de la lesión ese daño resulta imputable a la demandada, pues la entidad no probó una causal eximente de responsabilidad. En el caso concreto, encuentra esta agencia del Ministerio Público que los presupuestos de responsabilidad están debidamente acreditados, toda vez que cuando el señor William Javier Usuga Gómez prestaba el prestaba servicio militar obligatorio, el día 28 de agosto de 1995, sufrió una lesión en su rodilla izquierda, que le generó una perdida de la capacidad laboral del 34.01%, dicha lesión fue ocasionada mientras desempeñaba actividades relacionadas con el servicio. 9 REOG Exp. 42939 2.6.1.3. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS A) LEGITIMACION POR ACTIVA Se aportaron registros civiles de nacimiento de William Javier, Olga Lucia e Iván Darío Usuga Gomez y de Yeni Vanessa Gómez (fls. 2 y 61 y 6 a 9 C. 1), con los cuales se acredita la condición de hermanos de la víctima y se demuestra que Nelly de Jesús Gómez de Usuga (fl. 9 C. 1) es madre de la víctima. Respecto de la señora Luz Mila Ibarguen Mosquera no obra dentro del plenario prueba que demuestre su legitimación para reclamar, amén de que demandó cuando había caducado la acción para reclamar este perjuicio. B) PERJUICIOS MORALES El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se

presume sufrido por la víctima directa y sus parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo pronunciamiento del Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…)

[…] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. 10 REOG Exp. 42939 “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales . “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de

ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (resalto y subrayo) Quien demanda en calidad de víctima, su señora madre y sus hermanos están favorecidos por la presunción de daño, que no fue desvirtuada en el proceso. La subsección C, en sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779), plantea metodología para la tasación de los perjuicios morales: “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto7. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique

conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia 7 (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en ORTEGA,

Luis; SIERRA, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33. 11 REOG Exp. 42939 del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Si bien es cierto existe una presunción de dolor y aflicción para la tasación de la indemnización se requiere de referentes objetivos, puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. Obran en el proceso declaraciones de María Otilia Oquendo de Martínez y María Josefa Osorio de Arroyave (fls. 75 a 78 C. 1) que permiten determinar el grado de dolor o aflicción sufrido por la víctima, su señora madre y sus hermanos. Sobre los perjuicios morales obran en el plenario los testimonios de -La señora María Otilia Oquendo de Martínez (fls. 76 vto y 77 C. 1) que indica: “(…) me dijo que prestando el servicio militar había tenido un accidente y había perdido la rodilla - La señora María Josefa Osorio de Arroyave (fls. 80 y 81 C. 1), que expresa: “(…) vino herido en la pierna (…) la mamá y los hermanos sufrían mucho por eso porque él era el

que los ayudaba. La condición de víctima directa, la acreditación de parentesco y las declaraciones de los testigos sobre el padecimiento moral de los actores llevan a concluir que hay lugar a indemnizar los perjuicios de naturaleza moral que sufrieron como consecuencia de las lesiones ocasionadas a William Javier Usuga Gómez cuando cumplía con el servicio militar obligatorio. En concepto del Ministerio Público, en este caso el daño constituye un evento de mediana magnitud, ya que se le afectó al señor Usuga Gómez la locomoción (lesión rodilla izquierda) y tanto él como su núcleo familiar padecieron la aflicción que ello generaba. 12 REOG Exp. 42939 2.6.2. LESION PADECIDA COMO SOLDADO VOLUNTARIO 2.6.2.1. DEL DAÑO ANTIJURIDICO La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en acta de la Junta Médica Laboral N°. 1508 del 22 de enero de 1997, le determinó al SLV William Javier Usuga Gómez una disminución de la capacidad laboral del 61.34% y lo calificó como no apto para actividad militar (fls. 7 a 9 C. 1), indicó: “C. Antecedentes del informativo INFORMATIVO ADMINISTRATIVO 023 DE FECHA 19 – NOV - 96. FIRMADO POR EL

COMANDO DEL BATALLON BOG4.

“CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS “ORTOP