PGN - Concepto 321-2025 de 2025
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- Título
- PGN - Concepto 321-2025 de 2025
- Autor
- Procuraduria General de la Nacion
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2025
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ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación pensión de vejez reconocida inicialmente por el ISS y luego administrada por COLPENSIONES
ALCANCE DEL RECURSO DE APELACION-En sede de apelación no es procedente solicitar la reliquidación de una pensión cuando dicha pretensión no fue formulada en la demanda inicial ni debatida en primera instancia
CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-La nulidad del acto administrativo y la reliquidación pensional son pretensiones autónomas, que deben solicitarse expresa y oportunamente
“En ese entendido es palpable determinar que en la demanda de reconvención el actor solicitó la nulidad de la Resolución No. GNR 25105 del 20 de enero de 2017, en su artículo segundo y como establecimiento del derecho el pago de perjuicios morales sufridos por la disminución de su pensión en el 50%. En el mismo sentido, se evidencia que en apelación está solicitando que su pensión sea reliquidada conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, por medio del cual se estableció el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
Bajo el anterior escenario, es evidente que lo solicitado en la apelación no es consecuencia de lo pedio en la demanda, es decir que lo que pretende en la alzada no fue objeto de debate en primera instancia y no es posible en esta instancia entrar a analizar nuevos hechos y peticiones porque se le estaría violando el derecho de defensa a la entidad demandada.”
IUS: E-2025-444535
Concepto No. 321
Bogotá, D. C., 03 de septiembre de 2025
Doctor
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Consejero ponente
Sección Segunda (Subsección B)
Consejo de Estado
Concepto No. 321
Bogotá, D. C., 03 de septiembre de 2025
Doctor
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Consejero ponente
Sección Segunda (Subsección B)
Consejo de Estado
E. S. D.
| | | | --- | --- | | Medio de control: | Nulidad y restablecimiento del derecho | | Expediente: | 08001-23-33-000-2018-00620-01 (1965-2025) | | Demandante: | Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) | | Demandado: Trámite: | Ricardo Alfonso Bernal Venegas Segunda instancia | | Tema: | Lesividadpensión de vejez | | | |
Respetado consejero de Estado:
Como delegada del Ministerio Público en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.
1. ANTECEDENTES
1.1 DEMANDA
1. ANTECEDENTES
1.1 DEMANDA
1.1.1 Pretensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. GNRS31400 del 28 de enero de 2016, por medio del cual se reliquida la pensión de vejez al señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso, en cuantía de $4, 103,347, efectiva a partir del 26 de agosto de 2012, como lo establece la Ley 33 de 1985. De igual forma la Resolución GNR 146106 del 18 de mayo de 2016, proferido por COLPENSIONES mediante la cual modificó la Resolución GNR 31400 del 28 de enero de 2016, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez al señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso, en cuantía de $4,6061157, efectiva a partir del 26 de agosto (de 2012, con base en la Ley 33 de 1985, ingresada en la nómina del período 2016).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se ordene liquidar la pensión de vejez de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es decir con los 10 últimos años de servicio, ordenar la devolución de lo pagado por concepto de reliquidación de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados del acto administrativo la Resolución GNR 31400 del 28 de enero de 2016.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la entidad actora que por medio de la Resolución No. 617 de 18 de enero de 2008 el ISS le reconoció pensión de vejez a favor del señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso.
Que mediante la Resolución No. 18844 del 26 de septiembre de 2008, se desató el recurso de reposición, confirmando la Resolución No. 617 de 18 de enero de 2008.
Que por Resolución No. 3653 del 28 de noviembre de 2008, se resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la Resolución No. 617 de 18 de enero de 2008, confirmándola en todas sus partes y mediante la Resolución No. 92 de 26 de enero de 2009, se modificó la Resolución No. 617 de 18 de enero de 2008, en el sentido de ingresar en la nómina la pensión de vejez al señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso, en cuantía de $2, 758,448, efectiva a partir del 1 de enero de 2009, con fundamento en el Ley 33 de 1985.
Que a través de la Resolución GNR 146106 del 18 de mayo de 2016, se desató el recurso de reposición, modificando la Resolución GNR 31400 del 28 de enero de 2016, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez al señor Bernal Venegas Ricardo, en cuantía de $4, 606,157, efectiva a partir del 26 de agosto de 2012, con base en la Ley 33 de 1985.
Que el 29 de noviembre de 2016 le solicitó al señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso, allegar autorización para revocar la Resolución GNR 31400 del 28 de enero de 2016 y la Resolución GNR 146106 del 18 de mayo de 2016.
1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por los actos demandados Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005 y Decreto 758 de 1990.
1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El demandado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, bajo el argumento que carecer de fundamento legal y fáctico lo invocado por la demandante, señalando que por transición tiene derecho a la aplicación del régimen especial consagrado en el artículo 1° Ley 33 de 1985. Como excepciones propuso las que denominó: buena fe, mala fe de la actora, cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, genérica e innominada.
En el mismo sentido presentó demanda de reconvención solicitando: Declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 25105 del 20 de enero de 2017, mediante la cual Colpensiones resolvió: "ARTICULO SEGUNDO: Establecer que el señor BERNAL VENEGAS RICARDO ALFONSO, ya identificado, tiene derecho a la pensión de vejez, en cuantía de $2.138.944, efectiva a partir del 26 de agosto de 2012, con 1.880 semanas cotizadas, a la luz de la ley 33 de 1985, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución".
Condenar a COLPNESIONES pagar perjuicios morales por la depresión y angustia que viene padeciendo desde la fecha en que fue notificado de la decisión unilateral de Colpensiones de reducir en más de un 50%, el valor de la pensión de vejez de $5.869.0000 a $2.138.944 M.L
1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia de 22 de agosto de 2024, declaró la nulidad del artículo segundo de la Resolución No. GNR 25105 del 20 de enero de 2017, mediante la cual Colpensiones resolvió: "ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer que el señor BERNAL VENEGAS RICARDO ALFONSO, ya identificado, tiene derecho a la pensión de vejez, en cuantía de $2.138.944, efectiva a partir del 26 de agosto de 2012, con 1.880 semanas cotizadas, a la luz de la ley 33 de 1985, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución” Y negó las demás pretensiones.
Aduce que teniendo en cuenta que dentro del presente asunto la parte actora, pretende que su pensión sea reliquidada conforme lo establecido en el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, resulta inaplicable las disposiciones para acceder a la pensión de vejez establecidos en el acuerdo 049 de 1990.
1.4 RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme parcialmente con la anterior decisión el señor Ricardo Alfonso Bernal Venegas quien demando en reconvención, señaló que no está de acuerdo con él a quo en cuanto no le reconoció la pensión bajo el acuerdo 049 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y considera que se le debe otorgar la prestación con fundamento en esa normativa.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1 PROBLEMA JURÍDICO
Consiste en determinar si el demandante en reconvención señor Ricardo Alfonso Bernal Vanegas, tiene o no derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada conforme lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por medio del cual se estableció el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, o si por el contrario esta prestación no fue solicitada en la demanda de reconvención.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, esta agencia del Ministerio Público encuentra conveniente desarrollar los siguientes aspectos: (i) Régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) Pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, y (iii) Caso concreto.
Esta agencia del Ministerio Público concluirá y demostrará que no le asiste ni razón ni fundamento al recurrente en solicitar la reliquidación de su prestación la cual no fue objeto de discusión en su demanda de reconvención.
2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE
2.2.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993
Es preciso recordar que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se creó en aras de proteger los derechos de ciertas personas que, si bien no contaban con el derecho de pensión, ya tenían cierta edad y tiempo de servicios cotizados, por lo que se consideró justo y conveniente respetarles las condiciones del régimen anterior.
Bajo ese entendido ha sido reiterativa la jurisprudencia del Consejo de Estado al sostener que la aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, de ahí que, en el presente asunto, no sea aplicable el régimen general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993, ni sus decretos reglamentarios.
“No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro…”[[1]](#footnote-2)
2.2.2 Pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990 del ISS
Como consecuencia de precitado régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad a la Ley 100, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior a la mencionada ley, y que se consagró en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En ese sentido, por sentencia del 9 de junio de 2011 (expediente 1117-09), la Sección Segunda Subsección B, explicó la posibilidad de acceder a una pensión en virtud de las normas anteriores bajo el estricto cumplimiento de lo exigido por las mismas. En tal sentido indicó respecto de quienes se benefician de la transición, así:
“(…), debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, dispuso igualmente un régimen de transición pensional –en su artículo 36conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable.
En virtud del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad a la Ley 100, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior a la mencionada ley, y que se consagró en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Igualmente, en virtud del régimen de transición, también es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general –establecida en la Ley 33 de 1985como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100.
En este contexto del régimen de transición, es posible también para quienes no tienen los requisitos del Seguro Social, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son sujetos del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado al Seguro Social y el tiempo como cotizado servidor público a cajas de previsión. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.”
Teniendo en cuenta que dentro del presente asunto la parte actora pretende que su pensión sea reliquidada conforme lo establecido en el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, pasa la Sala a analizar dicho régimen pensional.
El Acuerdo 049 de 1990, en torno al reconocimiento de la pensión de vejez consagró en su artículo 12 los requisitos esenciales para ser beneficiario de dicha prestación:
“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”
Y en su artículo 20 estableció:
“II. PENSION DE VEJEZ.
a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y,
b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
PARÁGRAFO 1o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. (…)”
De las normas citadas, se tiene que el régimen pensional anterior, propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, exige para ser beneficiario de la misma, la edad de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, además de haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.
En cuanto a la cuantía, el Acuerdo 049 citado refiere que, en principio, la pensión equivaldrá al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indica la disposición que se aumentará en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pueda superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.
2.3 CASO CONCRETO
2.3.1 Hechos relevantes probados
El señor Ricardo Bernal Vanegas, fue vinculado laboralmente a la Universidad del Atlántico, desde el día 07 de junio de 1976 (Acta 122 de 1976), trabajando de manera continúa hasta el 26 de enero de 2009.
Mediante Resolución No. 617 de 18 de enero de 2008 expedida por el extinto Instituto de Seguro Social, le fue reconocida la pensión de jubilación; posteriormente confirmada a través de la Resolución Administrativa No. 3653 de 28 de noviembre de 2008 emanada por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, ingresó a la nómina de pensionados de COLPENSIONES, el 1 de marzo de 2009.
Por medio de la Resolución GNR 31400 del 28 de enero de 2016, COLPENSIONES, reliquidó el pagó una pensión de vejez a favor del señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 26 de agosto de 2012: $4.103.347.00
A través de Resolución No GNR 146106 del 18 de mayo de 2016, por medio del cual, COLPENSIONES, modificó la Resolución GNR 31400 del 28 de enero de 2016, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 26 de agosto de 2012: $4.606.157.
Por Resolución GNR 25105 del 20 de enero de 2017, por medio del cual, COLPENSIONES declaró improcedente el recurso de reposición en subsidio de apelación interpuesto por el señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso, en contra de la Resolución No GNR 146106 del 18 de mayo de 2016 y, estableció que tiene derecho a la pensión de vejez en cuantía de $2.138.944, efectiva a partir del 26 de agosto de 2012, con 1880 semanas cotizadas, a la luz de la Ley 33 de 1985.
El señor Bernal Venegas Ricardo Alfonso presentó demanda de reconvención en contra de Resolución No. GNR 25105 del 20 de enero de 2017, mediante la cual Colpensiones resolvió: "ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer que el señor BERNAL VENEGAS RICARDO ALFONSO, ya identificado, tiene derecho a la pensión de vejez, en cuantía de $2.138.944, efectiva a partir del 26 de agosto de 2012, con 1.880 semanas cotizadas, a la luz de la ley 33 de 1985, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución”.
Así pues, COLPENSIONES, profirió la Resolución GNR 25105 del 20 de enero de 2017, en donde disminuyó en más del 50% la pensión del señor Ricardo Alfonso Bernal, bajo las mismas consideraciones por las cuales demandó las resoluciones referenciadas.
2.3.2. Resolución del problema jurídico
El señor Ricardo Alfonso Berna Vanegas, quien dentro del proceso formuló demanda de reconvención en contra de COLPENSIONES, cuya pretensión es: Declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 25105 del 20 de enero de 2017, mediante la cual Colpensiones resolvió: "ARTICULO SEGUNDO: Establecer que el señor BERNAL VENEGAS RICARDO ALFONSO, ya identificado, tiene derecho a la pensión de vejez, en cuantía de $2.138.944, efectiva a partir del 26 de agosto de 2012 con 1800 semanas cotizadas. Y solicitó ademásse condene a la entidad demandada al pago de perjuicio morales por la depresión y angustia que viene padeciendo desde la fecha que le fue notificada la decisión unilateral de COLPENSIONES de reducir en más del 50% la pensión y condenarla en costas.
Bajo ese contexto esta agencia del Ministerio Público determinará si el demandante Ricardo Alfonso Bernal Vanegas, tiene o no derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada conforme lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por medio del cual se estableció el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, o si por el contrario esta prestación no fue solicitada en la demanda.
En ese entendido es palpable determinar que en la demanda de reconvención el actor solicitó la nulidad de la Resolución No. GNR 25105 del 20 de enero de 2017, en su artículo segundo y como establecimiento del derecho el pago de perjuicios morales sufridos por la disminución de su pensión en el 50%. En el mismo sentido, se evidencia que en apelación está solicitando que su pensión sea reliquidada conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, por medio del cual se estableció el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
Bajo el anterior escenario, es evidente que lo solicitado en la apelación no es consecuencia de lo pedio en la demanda, es decir que lo que pretende en la alzada no fue objeto de debate en primera instancia y no es posible en esta instancia entrar a analizar nuevos hechos y peticiones porque se le estaría violando el derecho de defensa a la entidad demandada.
En concusión, no es procedente en apelación solicitar pretensiones que no fueron objeto de la demanda de reconvención, porque se estaría en presencia de un nuevo litigio. Así pues, no es posible establecer si el actor tenía o no derecho a la pensión que reclama en sede de alzada por no haber sido objeto de debate, pues lo que estaba pidiendo era la nulidad de un acto administrativo y como restablecimiento del derecho el pago de unos daños morales más no una reliquidación. Por tanto, los argumentos de apelación carecen de fundamento y al estar ajustada a derecho la sentencia objeto de censura, se solicitará la confirmación
IV. CONCEPTO
Por las razones expuestas en precedencia, esta delegada del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida, el 22 de agosto de 2024, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.
Atentamente,
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CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado