PGN - Concepto 328 de 2012

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo de insubsistencia de detective EMPLEO PÚBLICO-Clasificación jurídica Entonces, es claro que existe una clasificación del empleo publico en Colombia de la cual se desprenden las siguientes clases: (i) los de carrera administrativa-Regla General-(ii) los de elección popular, (iii) los de libre nombramiento y remoción, (iv) los trabajadores oficiales y, (v) los demás que determine la ley. CARRERA ADMINISTRATIVA-Régimen especial aplicable a los empleados del DAS FACULTAD DISCRECIONAL-Opera para el retiro de detectives del DAS DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Evolución jurisprudencial sobre su declaración en detectives del DAS/DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIADebe motivarse el acto que la declara tratándose de detectives Posterior a ello, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo hizo un análisis sobre el alcance de la facultad discrecional en cabeza del nominador, que en un principio se considero que no se tenia que motivar el acto administrativo mediante el cual se declaraba insubsistente en el cargo a un funcionario de carrera administrativa del régimen especial del DAS-Detective-; sin embargo, se reconsidera tal postura llegando a la conclusión de que en aras de garantizar el principio de defensa y de publicidad, se deben motivar tales actos. INSUBSISTENCIA-Con su motivación se garantizan los principios de publicidad, debido proceso INSUBSISTENCIA-Es discrecional por razones de la naturaleza de las funciones pero limitada por el interés general

INSUBSISTENCIA-Su motivación no pugna con la facultad discrecional sobre detectives del DAS 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 INSUBSISTENCIA-No requiere motivación en ejercicio de la facultad discrecional sobre empleados de libre nombramiento y remoción Consecuente con lo anterior, la jurisprudencia no desconoce la facultad discrecional otorgada al nominador del DAS respecto de las insubsistencias de los funcionarios de régimen ordinario-libre nombramiento y remociónlos cuales no deberán ser motivados y pone de presente, que la facultad discrecional en nada pugna con la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de régimen especial-detectives-; no obstante, tales decisiones administrativas si requieren ser motivadas y deberán detallarse las razones objetivas en el acto de insubsistencia, o en la hoja de vida, que dicho sea de paso, tampoco se presento en la presente controversia toda vez que el Magistrado ponente de la primera instancia salvo su voto por tal dolencia. 2 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N. 328

SIAF: 2012-395885

Bogotá, D. C. Octubre 11 de 2012

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 080012331000200503924 01

NÚMERO INTERNO : 1435-12

ACTOR : URIEL GOMEZ GRISALES

DEMANDADO : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD-DAS

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

ASUNTO : INSUBSISTENCIA

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “B” en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 27 de Julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, URIEL GOMEZ GRISALES a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: “Primera: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1307 del 7 de julio de 2005 “por la cual se declara insubsistente un nombramiento” expedida por el Ex Director del Departamento Administrativo de Seguridad, Sr. Jorge Aurelio Noguera Cortes, resolución que afecto mis derechos administrativoslaborales. El acto suya nulidad demando afecto la situación administrativo-laboral particular que con el demandado tenia el señor

URIEL GOMEZ GRISALES.” 3 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 Como consecuencia de la declaración de nulidad, solicita a titulo de restablecimiento se hagan las siguientes condenas: “Segunda: Que como consecuencia de la nulidad invocada del anotado acto administrativo, se condene al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS a indemnizar al actor en resarcimiento de los perjuicios sufridos por el ilegal proceder de la entidad demandada desde el momento de la expedición del acto administrativo que declaro la insubsistencia de su nombramiento. Y ordenar el reintegro del demandante en el cargo que venia ocupando u otro de igual categoría y pagar sueldos, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que se efectivamente reintegrado a este.” Adicionalmente solicita se hagan las respectivas liquidaciones con la actualización monetaria, se condene en costas y que el cumplimiento de la sentencia se de en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que el actor fue nombrado en el cargo de alumno de la academia 326-03 Planta global el día 21 de marzo de

1996 mediante resolución N. 0664 del mismo año; posteriormente, ocupo varios cargos en la entidad demandada y se caracterizó por su buen desempeño y disciplina. El demandante mediante resolución N. 0430 del 13 de abril de 1999 fue inscrito en carrera administrativa en el cargo de detective agente 208-06, sin embargo fue declarado insubsistente sin tenerse en cuenta su inscripción en carrera administrativa. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora formula el siguiente concepto de violación.

1. Violación de Normas de Superior Jerarquía: en el presente caso la entidad demandada toma una decisión administrativa discrecional al desvincular al actor sin siquiera motivar el acto de insubsistencia. Adicionalmente, se vulnera el principio de publicidad de los actos el cual no se agota con la simple notificación de la decisión sino con la motivación del acto en aras de ejercer el derecho de defensa, además de invertirse la carga de la prueba en demostrar la insuficiencia del funcionario; pone de presente, que en caso de insubsistencia

de funcionarios inscritos en carrera administrativa se debe motivar el acto de insubsistencia.

2. Falsa Motivación: la decisión de insubsistencia carece de motivación, debiendo haberse motivado el acto administrativo pues el funcionario se

encontraba inscrito en carrera.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA 4 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS mediante

apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: -la entidad demandada cuenta con régimen especial de carrera de conformidad con la especial misión encomendada por el legislador y cita sentencia c048/97. - El director del Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) tiene la facultad de aplicar la discrecionalidad para retirar a los detectives en razón a la naturaleza del servicio publico que le corresponde desarrollar a estos funcionario. - Respecto de la idoneidad y las calidades del actor el H. Consejo de Estado ha dicho que no otorga ningún fuero de estabilidad. (Sentencia de 31 de mayo de 2001 MP ALBERTO ARANGO MANTILLA) -el director del DAS a desvincular al actor hizo uso de la facultad discrecional de libre remoción por ser un régimen de carrera especial; además, no es requisitos condicionante de invalidez el no dejar constancia en la hoja de vida del detective. - La facultad discrecional del director se encuentra contenida en el articulo 66 del decreto 2147 de 1989 y no es contraria a la constitución política por el carácter especial del servicio prestado por el DAS.

IV. ALEGATOS La parte demandante presento manifestando los siguientes argumentos: - La declaratoria de insubsistencia del demandante deberá ser declarada nula por Desviación de poder en el actor por parte del Directo del DAS toda vez que se encuentra probado en el proceso el mal manejo que le dio el señor Jorge Noguera a la institución por sus continuos nexos con el paramilitarismo.

La parte demandada presento reiterando los argumentos expuestos en su defensa y cita sentencia SU-917 de 2010.

VI. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante providencia fechada al 27 de julio de 2011 negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: en orden, el Tribunal de instancia formula los siguientes problemas jurídicos: -¿el Departamento Administrativo de Seguridad goza de un régimen especial de carrera? -¿estaba el actor inscrito en el régimen ordinario de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad? -¿Podía el actor ser declarado insubsistente? 5 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 Respecto del primero, mediante el decreto 2147 de 1989 se expide el Régimen de carrera administrativa de los empleados de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad por las especiales condiciones y particularidades de ese departamento administrativo, lo que lleva a concluir que efectivamente el DAS cuente con un régimen especial. Ahora, de la inscripción del actor en el régimen ordinario de carrera el tribunal encuentra que la respuesta es afirmativa toda vez que el demandante fue inscrito mediante Resolución N. 0430 del 13 de abril de 1999; dicho lo anterior, el A quo pasa a hacer las siguientes precisiones para ilustrar su respuesta respecto del ultimo interrogante; entonces, el decreto 2147 de 1989 establece lo siguiente: “articulo 4. DEFINICION: entiendese por régimen ordinario de carrera el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y

remoción ni detectives. Articulo 46. DEFINICION. Entiendese por régimen especial de carrera el conjunto de normas que reglan el ingreso permanencia promoción y retiro de los Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominación y grados.” Ahora, con respecto a las causales de retiro de los funcionarios del régimen especial (Detectives) el artículo 66 del mismo decreto establece que: “Articulo 66. El retiro del servicio de los funcionarios inscrito en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el articulo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: b) cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario” De lo anterior el Tribunal colige, que efectivamente el director puede declarar insubsistente en el cargo a los funcionarios del régimen especial de carrera sin tener que motivar sus actos. Por ultimo, manifiesta que el presente caso constituye una excepción a la regla general del retiro de funcionarios inscritos en carrera administrativa sin necesidad de motivación del actor. 6.2. Salvamento de Voto. El Magistrado ponente respetuosamente se aparta de la tesis acogida por la instancia que se adhiere a lo fallado en sentencia de 25 de enero de 2001 y 19 de enero de 2006, según las cuales las razones de conveniencia deben obrar de manera objetiva en la hoja de vida o en el proceso judicial; a consideración

del ponente, el DAS no cumple con tal carga y por lo tanto, debió declararse la nulidad del acto y acceder a las pretensiones del accionante. 6 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 6.3. El Recurso de Apelación El accionante a través de apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos: -el acto administrativo carece de motivación por lo tanto se encuentra viciada por la causal de falsa motivación. -se reitera, que la entidad demandada actuó con desviación de poder, causal que no fue tenida en cuenta por el Tribunal de instancia que además no hace un análisis del materia probatorio allegado al plenario. - el articulo 66 del decreto de 1989 establece dos causales para la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de régimen especial del DAS y a juicio del recurrente deben concurrir las dos causales.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, la sentencia recurrida debe ser REVOCADA, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 7.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si el actor, declarado insubsistente en su cargo, tiene derecho a que se reincorpore y paguen sus salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la declaración de insubsistencia. 7.3. De lo Probado - a folio 323, certificación de la Jefe de oficina de Recursos Humanos del

Departamento Administrativo de Seguridad donde consta la vinculación del actor y la inscripción en carrera administrativa mediante resolución numero 0430 de 13 de abril de 1999. 7.4 Examen 7.4.1. Naturaleza del Cargo En principio, la clasificación de los empleos públicos lo hace la Constitución Política de Colombia a la altura del artículo 128 que reza lo siguiente: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)” Entonces, es claro que existe una clasificación del empleo publico en Colombia de la cual se desprenden las siguientes clases: (i) los de carrera administrativa7 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 Regla General-(ii) los de elección popular, (iii) los de libre nombramiento y remoción, (iv) los trabajadores oficiales y, (v) los demás que determine la ley. Dicho lo anterior, en el presente caso deberá establecerse la naturaleza del cargo que ostentaba el actor en la entidad demandada; revisado el expediente, visto a folio 323 reposa certificación de la Jefe de oficina de Recursos Humanos del Departamento Administrativo de Seguridad donde consta lo siguiente: “Que por Resolución N. 0430 de 132 de abril de 1999, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, inscribió en el régimen

especial de carrera a:

NOMBRES CEDULA CARGO Y GRADO

GOMEZ GRISALES URIEL 10.004.622 DTVE.AGENTE

PEREIRA 208-06”

De lo anterior se colige, que efectivamente el cargo era de carrera, y que mediante acto administrativo del nominador de ese Departamento Administrativo se había inscrito al accionante en el régimen de carrera especial. 7.4.2. Del Cambio Jurisprudencial Se pone de presente, que mediante la expedición del decreto 2147 de 1989 se expidió el “Régimen de Carrera de los Empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, y a su vez, deberá distinguirse entre el régimen ordinario y el especial tal y como se manifiesta en tal normativa: “articulo 4. DEFINICION: entiendese por régimen ordinario de carrera el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives. (…) Articulo 46. DEFINICION. Entiendese por régimen especial de carrera el conjunto de normas que regulan el ingreso permanencia promoción y retiro de los Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominación y grados.” Ahora, respecto de la facultad discrecional, la misma normativa en el artículo 66 del citado decreto estableció: “Articulo 66. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la

insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: 8 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 a) Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicios, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro. (Se resalta). Posterior a ello, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo hizo un análisis sobre el alcance de la facultad discrecional en cabeza del nominador, que en un principio se considero que no se tenia que motivar el acto administrativo mediante el cual se declaraba insubsistente en el cargo a un funcionario de carrera administrativa del régimen especial del DAS-Detective-; sin embargo, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo, se reconsidera tal postura llegando a la conclusión de que en aras de garantizar el principio de defensa y de publicidad, se deben motivar tales actos; en lo pertinente, se trae a colación sentencia que recoge el criterio sentado en la sentencia mencionada que establece: “El literal b) transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997,

fundamentado en que: “(...) dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. (…)”. Por su parte, el Consejo de Estado, en relación con las específicas funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, particularmente con el ejercicio de la facultad discrecional respecto del personal perteneciente al régimen especial de carrera, ha expresado: “No hay duda entonces que por disposición legal el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo pertenecientes al régimen especial de carrera - detective - está investido del poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del 9 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no solo de las

instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación.”. 1 En relación con la insubsistencia discrecional en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, el artículo 34 del decreto 2146 de 1989 prescribió: “Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando existe informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de

carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento.” (Se subraya). La Corte Constitucional, ha señalado que la norma anterior fue derogada parcialmente por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 2 3 de 1989, con excepción de su inciso primero. De ahí, que al juzgarse su constitucionalidad se haya declarado inhibida para emitir un 1 Sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 2 Esta disposición se refiere a la insubsistencia del nombramiento de empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera. 3 Y esta a la insubsistencia de funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera. 10 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 pronunciamiento sobre los demás incisos por carencia actual de objeto. 4 Lo anterior significa, entonces, que a partir de ese pronunciamiento la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada, pues la autorización legal para expedir la providencia sin explicar la razón o el motivo considerado para tomar dicha determinación ha sido invalidada por otra disposición legal . 5 En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio general de publicidad de los actos administrativos, el

cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (art. 29 C.P.). Lo anterior, por cuanto la excepción - no motivación - es de carácter restrictivo, en tanto opera única y exclusivamente para los casos regulados de manera expresa por el legislador. Si no ha sido prevista tal autorización en el ordenamiento positivo, no es posible sustraerse de la regla general “motivación”. Lo expuesto, igualmente encuentra respaldo normativo, en la Constitución Política. En efecto, el trabajo ha sido concebido como un valor fundante del Estado social de derecho (preámbulo), el cual goza de especial protección en todas sus modalidades, en tanto debe desarrollarse en condiciones dignas y justas (art. 25), sin que sea posible, en manera siquiera alguna, desconocer principios generales mínimos que lo informan (art. 53) relacionados, entre otros, con la estabilidad que debe otorgársele a quienes desempeñan la función pública en dirección al cumplimiento de los principios que orientan a su vez la función administrativa (art. 209). Además, no puede olvidarse que la previsión constitucional contenida en el artículo 29 es un claro desarrollo del principio de legalidad, en donde resulta forzoso otorgarle a la persona a la que se le aplica una medida administrativa que lo afecta, las garantías 4 Sentencia C-112/99, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-064/07 y con ponencia del Magistrado Dr.

Rodrigo Escobar Gil, dijo: “En este escenario, teniendo en cuenta que dicha sentencia - se refiere a la C-112/99 - hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, los enunciados normativos del artículo 34 en los cuales la administración funda la facultad de no motivar los actos administrativos que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional del artículo 66 tantas veces mencionado, ya no ha hacen parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no pueden ser argüidos válidamente como justificación de dicha actuación. (…)”. 11 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 procesales necesarias para su real y efectiva defensa. Para tal efecto, no sólo conocerá de los motivos de la decisión sino que tendrá oportunidad de referirse en concreto sobre los mismos, si no se está de acuerdo con ellos, impugnando tal decisión sobre la base de la absoluta comprensión de antecedentes expuestos para su consideración y resolución. No se trata simplemente de una exigencia formal - motivaciónsino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 y 40); y de paso soslayar, como se ha dicho, el oscurantismo

administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.). SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A", Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Bogotá, D.C., Febrero diez (10) de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-200308196-02(1420-09) Se precisa, en un principio se considero que no era imperativa la motivación de los actos que declaraban la insubsistencia de un funcionario de régimen especial-Detective-; no obstante, tal posición jurisprudencial fue reconsiderada por el H. Consejo de Estado bajo los siguientes argumentos: “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como

sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regimenes especiales de carrera. 12 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.328 Nulidad –Restablecimiento: Uriel Gómez Grisales Gómez vs. Departamento Administrativo de Seguridad Expediente: 080012331000200503924 01 La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -07 precisó que si bien existe la

6 facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera q