PGN - Concepto 329 de 2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa por lesiones sufridas por un soldado mientras prestaba el servicio militar CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al vencimiento del plazo de los dos años/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No se probó el daño antijurídico De lo antes expuesto concluye el Ministerio Público que como no se probó el daño antijurídico, es impertinente hacer juicio e imputación de responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por los daños cuya indemnización se reclama. En consecuencia el fallo recurrido debe ser confirmado en los términos precisados en este concepto.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 329/2012

Bogotá D. C., 20 de noviembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 29042 (63001233100020010039201)

Acción Reparación Directa

Actor: José Albeiro Muñoz Londoño y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES José Albeiro Muñoz Londoño, obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Juan Felipe Londoño Marin, Ofelia Muñoz Quintero, José Octavio Londoño Marín, Martha Lucia Muñoz, Jorge Vélez Muñoz, Juan Pablo, José Antonio, Luz Stella, María Inés y María de los Ángeles Muñoz Londoño, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables de las lesiones sufridas por José Albeiro Muñoz Londoño, mientras prestaba el servicio como soldado del

Ejército Nacional.

1.2. LA CONTESTACIÓN

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional guardó silencio. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 104 a 110 C. Consejo de Estado) denegó las suplicas de la demanda argumentando que no se demostró el nexo causal entre la

actuación de su personal táctico militar y la lesión sufrida por el señor José Albeiro Muñoz Londoño. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fl. 113 a 117 C. Consejo de Estado). Sostuvo que el estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio. 1.5. CONCILIACIÓN Por auto de 28 de marzo de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 22 de noviembre de 2012 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si el Ejército Nacional tiene responsabilidad por las afectaciones de la salud sufridas por el señor José Albeiro Muñoz Londoño mientras prestaba el servicio militar como soldado del Ejército Nacional.

2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o

cualquiera otra causa (num. 8). En el presente caso no ha operado la caducidad de la acción, toda vez que el 29 de marzo de 2000 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le determinó al señor Londoño Muñoz una incapacidad relativa y permanente que le produjo disminución de la capacidad laboral del 13% y lo retiró del servicio. El 24 de abril de 2001 fue presentada la demanda (fl. 14 C. 1), cuando todavía era evidente no se encontraba caducada la acción.

2.3. PRECEDENTE

El CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 25 de febrero de 2009. Radicación: 1800123310005743-01. Expediente 15793, sostuvo: “La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria 1 (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.) que se diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del 1 Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

“ARTICULO 13º. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. “PARAGRAFO 1º. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. “PARAGRAFO 2º. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 2 DAS, entre otros) . En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo 3 el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se 4 5 genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones

consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (…)” (Subrayas con negrillas fuera del texto)

2.3. CASO CONCRETO

2.3.1. DAÑO ANTIJURIDICO

1. Copia del examen de sanidad (fls. 69 A 72 C. 2 pruebas) practicado al momento de reclutar al joven José Albeiro Muñoz Londoño, donde consta en su historia medico personal que este padecía de cojera y había presentado periodos de depresión y angustia.

Se le diagnostica “Depresión Crónica en tratamiento (fls. 70 y 71 C. 2 pruebas).

2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en acta de la Junta Médica Laboral N°. 725 del 29 de marzo de 2000, le determinó al Soldado José Albeiro Muñoz Londoño una disminución de la capacidad laboral del 13% y lo calificó como no apto para actividad militar (fls. 65 a 68 C. 2 de pruebas y 34 a 36 C. 1) indicó:

“CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS

“(AFECCION POR EVALUAR – DIAGNOSTICO-ETIOLOGIA - TRATAMIENTOS VERIFICADOS

• ESTADO ACTUAL – PRONOSTICO - FIRMA MEDICO) “Fecha SEP 14/99 SERVICIO: NEUROLOGIA “AFECCION POR EVALUAR: CUADRO DE 2 AÑOS DE EBOLUCION (SIC) DOLOR EL M.S.I Y M.I.I A NIVEL DE LA MASA MUSCULAR QUE LL EVA A COGERA (SIC) AL CAMINAR AUMENTA EL DOLOR CON EXPOSICIÓN AL FRIO Y MEJORA EN CLIMA CALIDO, 2 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. 3 Sentencia proferida el 23 de abril de 2008 Exp. 15720. 4 Artículo 216 de la Constitución Política. 5 Artículo 3º de la Ley 48 de 1993.

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EPISODIOS INICIALES DE PARESTESIAS QUE HAN RESUELTO. SIGNOS. AL EXAMEN

NEUROLOGICO NO HAY ALTERACION DE REFLEJOS OSTEOTENDINITIS NO HAY

ATROFIA O HIPERATROFIA MUSCULAR. RESPUESTA PLANTAR FLEXION BILATERAL NO

HAY NIVEL SENSITIVO, NO AREA HIPERALGESICA CORRESPONDIENTE A NERVIO O

DERMATOMA. DIAGNOSTICO SINDROME DE DOLOR. ETIOLOGIA PSICOGENICA. ESTADO ACTUAL GRADO DE DISCAPACIAD MODERADA. MARCHA ANTALGICA. PRONOSTICO DEPENDIENTE DE CONCEPTO POR PSIQUIATRIA. FDO. DR. GUIDO IVAN UJUETA DIAGO.

NEUROLOGIA. “Fecha FEB 23/2000 SERVICIO: PSIQUIATRIA “AFECCION POR EVALUAR: REFIERE QUE INICIO SU SERVICIO MILITAR EN JUNIO DE 1997 Y TRES MESE DESPUÉS EMPIEZA A PRESENTAR SÍNTOMAS DOLOROSOS EN

AMBOS MIEMBROS SUPERIOR E INFERIOR IZQUIERDO, ACOMPAÑADO DE

PARESTESIAS, FUE VALORADO POR PSIQUIATRÍA Y NEURÓLOGO E INTERROGACIÓN SIMULACIONES TRASTORNO, EN SEPTIEMBRE/99 ES NUEVAMENTE VALORADO POR NEURÓLOGO CLINICA Y CONCEPTO QUE SE TRATA E SINTOMAS DOLOROSO POR PATOLOGIA PSICOGENETICA. DURANTE LAS VISITAS AL INSCRITO ENCONTRE UN CUADRO DEPRESIVO PENSE QUE EL DOLOR PUDIESE SER ANALOGO DEPRESIVO PERO ESTE NO MEJORO AL CONTRARIO DEL RESTO DE SINTOMAS DEPRESIVOS ANSIOSOS, SE PRACTICA ROSCHACHJ QUE MUESTRA PROBLEMA DEL CONTENIDO DEL PENSAMIENTO A LO CUAL COMISIONE UN TEST DE INTELIGENCIA CON UN CI 51, QUE CORRESPONDE A UN R. MENTAL MODERADO. SUGIERE UN EGG, PERO EL PACIENTE AFIRMA QUE LE TOMARON UNO HACE UN AÑO Y SE REPORTO NORMAL. EN EL MOMENTO EL PACIENTE CONTINUA CON SINTOMAS DOLOROSOS EN M. SUPERIOR E INFERIOR IZQUIERDO Y PARESTESIAS PERO MUCHO MENOS QUE AL INICIO DE ESTA

VALORACIÓN. FDO. INST. ESPECIALIZADO DE SALUD MENTAL.

“IV. CONCLUSIONES

A. DIAGNOSTICO POSITIVODE LAS LESIONES O AFECCIONES

1. PACIENTE CON DOLOR EN MIEMBROS SUPERIORES E INFERIORE VALORADO POR NEUROLOGIA SIN ENCONTRAR LESION NEUROLOGICA POSTERIORMENTE FUE VISTO Y TRATADO POR PSIQUIATRIA QUEDANDO COMO SECUELA A) RETARDO MENTAL

DEPRESION CRONICA, ACTUALMENTE ASINTOMATICO.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio

“LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE “NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR “C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral “LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRECE POR CIENTO (13%).

D. Imputabilidad del servicio “AFECCION DIAGNOSTICADA EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZON DEL MISMO (LITERAL A) (EC) El Ministerio Público no encuentra acreditado que el daño alegado consistente “RETARDO MENTAL DEPRESION CRÓNICA” haya ocurrido durante la prestación del servicio militar, pues se trata de una condición prexistente, comoquiera que consta en el examen de ingreso de sanidad (fls. 69 A 72 C. 2 pruebas) practicado a Muñoz

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REOG Londoño, que padecía de cojera y se le había diagnosticado depresión crónica en tratamiento. En el acta N°. 725 del 29 de marzo de 2000 de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, respecto e la imputación el daño al servicio se concluye que la afección fue “DIAGNOSTICADA EN SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZÓN DEL MISMO”. ADEMÁS ANOTA EL Ministerio Público que no obran pruebas que indiquen que las prexistencias a que hace referencia el examen de ingreso hubiesen empeorado durante su permanencia en el ejército como conscripto. De lo antes expuesto concluye el Ministerio Público que como no se probó el daño antijurídico, es impertinente hacer juicio e imputación de responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por los daños cuya indemnización se reclama. En consecuencia el fallo recurrido debe ser confirmado en los términos precisados en este concepto. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que no es viable acuerdo conciliatorio en el que e reconozca indemnización a favor de los demandantes. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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