PGN - Concepto 36 de 2014

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla médica en el tratamiento por leishmaniasis produciendo infertilidad al paciente FALLA MÉDICA-No se produjo ninguna irregularidad que pudiera ser atribuible a la entidad demandada/VALORACIÓN PROBATORIA-Las pruebas allegadas al proceso determinaron que la atención al paciente fue la adecuada Del acervo probatorio del presente caso, es evidente que el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un sólo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada, tanto la atención previa (o preventiva) como el diagnóstico dado oportunamente al paciente. De conformidad con lo normado en el artículo 168 del C.C.A, los criterios de valoración probatoria a tener en cuenta, son los que resultan compatibles y que son previstos de forma amplia en el procedimiento Civil Colombiano por remisión expresa, lo que no nos puede hacer perder de vista, por supuesto, que el referente superior es el artículo 29 de la Carta Política. Siguiendo los lineamientos de la sentencia No. 9467 de 1997 proferida por el Consejo de Estado plasmada en el marco teórico de este concepto, es pertinente precisar que las pruebas allegadas al proceso determinaron que la atención suministrada al paciente fue la adecuada, se encontró dentro de las mismas que no se produjo ninguna irregularidad que pudiera ser atribuible a la entidad demandada, pretender que cuando la institución médica decide realizar determinado tratamiento por considerar que es el adecuado para recuperar su salud, ella corre con los riesgos que pueda surgir posteriormente, por lo que

implicaría asimilar la diligencia médica al régimen de las actividades peligrosas en las cuales la responsabilidad se deduce simplemente del riesgo que el responsable crea en su provecho o para su beneficio; aquí, por el contrario, el riesgo se toma en favor de la víctima. CARGA DE LA PRUEBA-Es deber de la parte activa probar que el actuar médico no fue el adecuado Debe precisarse que, tratándose de “falla probada” era deber de la parte activa probar que el actuar médico no fue el adecuado, al momento de tratar la leishmaniasis que padeció el señor pues, el tratamiento suministrado fue el idóneo a adecuado y oportuno toda vez que en la demanda no se refiere al diagnóstico y tratamiento suministrado al paciente en cuestión por lo que se presume que fue curado de dicha enfermedad (leishmaniasis) por la cual fue tratado por el Ejército NacionalDirección de Sanidad. Ciertamente, correspondía a la parte activa probar la falla que imputa a la entidad, de una atención deficiente, sin embargo, no se surtió al proceso de ninguna prueba tendiente a acreditar los supuestos fácticos en los que funda sus pretensiones. Se encuentra probado que no fue un actuar negligente, imprudente ni alejado de la ciencia médica, lo que la entidad cuestionada ha demostrado en la historia clínica es que el tratamiento brindado al paciente fue acorde con su patrología, según lo descrito en la historia clínica y en la revista médica, protocolo para éste tipo de enfermedades, así como su tratamiento. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo DAÑO ANTINJURÍDICO-El nexo causal no está probado para imputarle el resultado a la entidad demandada Al no tener una base probatoria, esto es el hecho probado que la causa determinante del problema de leishmaniasis sea la ineficiente atención médica, se debe decir que el nexo causal no está probado, de suerte que, no existe siquiera la posibilidad de inferir la existencia del “nexo causal” necesario para ejercitar la imputación del resultado a la entidad demandada. Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que no existió el nexo de causalidad en la prestación del servicio por parte del Ministerio de Defensa – Ejército NacionalDirección de Sanidad. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No existió falla del servicio Al no probar el apoderado de la parte actora que la Dirección de Salud del Ejército Nacional no haya continuado con el tratamiento dado al paciente, pues éste dependía única y exclusivamente de él como persona interesada en curarse de la enfermedad que padecía en ese momento y de los galenos que lo trataron, pues no se evidencia que haya asistido a los controles o citas para su evaluación periódica, carecen de vocación de prosperidad las pretensiones. En conclusión, después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos señalar sin lugar a equívoco

alguno que no se denota una responsabilidad por parte del aquí demandado por su actuar, por lo que no se configura falla en la prestación del servicio, toda vez que la enfermedad que padecía el actos (leishmaniasis) no ha sido la causa de la presente acción aunado a lo anterior se le medicó el tratamiento idóneo para esa clase de enfermedad de conformidad con los protocolos médicos.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977)

Rzo CONCEPTO No. 036 /2014

Bogotá, 10 de marzo de 2014. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201201129 01 (48977)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Omar Villamizar Rojas y otra.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Defensa – Ejército NacionalDirección de Sanidad.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / No Existió falla del servicio, se acreditó que la entidad demandada actuó de conformidad con los protocolos médicos. / Se utilizó el procedimiento

adecuado para combatir la leishmaniasis. / Al paciente se le recetó y se le suministraron los medicamentos idóneos para batallar la enfermedad que padecía (leishmaniasis). El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - hechos.

El señor Omar Villamizar Rojas y otra, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada contra la Nación-Ministerio de 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo Defensa – Ejército NacionalDirección de Sanidad, para que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales ocasionados por la falla en la prestación del servicio médico en el tratamiento por leishmaniasis que se le practicó en la mejilla izquierda al señor Villamizar Rojas y que lo dejó estéril. 1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. No contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 26 de julio de 2013, resolvió negar las pretensiones de la demanda basado en los siguientes argumentos: Se observa con la historia clínica que el señor Omar Villamizar Rojas padecía Leishmaniasis cutánea en la mejilla izquierda, acudía a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional desde el año 2009, donde se dispuso del personal médico y técnico para proceder a mitigar las molestias y por lo menos determinar los diagnósticos y el tratamiento que se debía seguir, en primer lugar le ordenaron la aplicación de Glucantime, Pentamidina, Anofoterisina B, y en segundo lugar se le practicó una biopsia de piel. El actor estaba en el deber de demostrar que la aplicación de las drogas enunciadas, fue lo que conllevó a la infertilidad del señor Villamizar Rojas. El señor Omar Villamizar Rojas pudo acudir a un comité ad hoc del Hospital Militar, así como a un dictamen pericial, que concluyera que la aplicación de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo

esa medicina fue determinante en la infertilidad. Se encuentra plenamente establecido que la entidad demandada, de acuerdo con los protocolos médicos, llevó a cabo el procedimiento para atacar este tipo de enfermedad y por ello no puede invocarse que el daño padecido por el señor Omar Villamizar, es atribuible a la administración, toda vez que el actor no logró demostrar dentro del plenario el incumplimiento de los deberes del personal médico. La lesión padecida por el paciente fue un resultado no esperado en el curso normal del tratamiento terapéutico que involucra la prestación del servicio médico hospitalario es decir, es un evento inesperado, que no constituye una falla en la prestación del servicio solicitado. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 26 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón de que negó las pretensiones de la demanda, solicitando su revocatoria y argumentando lo siguiente: La existencia del daño (infertilidad) que padece Omar Villamizar Rojas se originó con la aplicación de los medicamentos Glucantime, Pentamidina, Anofoterisina B, para el tratamiento de la leishmaniasis. La falla en el servicio se origina según constancia y evidencia que contiene parte de la historia clínica cuando el médico especialista en urología Eduardo Reyes dice “…La patología no se encuentra contemplada dentro del plan del servicio FFMM. En caso de deseo fertilidad debe continuar estudio y manejo por fuera del sistema de salud FFMM”. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo Con ello se evidencia que los medios de salud proporcionados por el Ejército Nacional no se continuaron y quedó la infertilidad que produjo el inadecuado tratamiento por fuera del control; omisión que para la entidad del Estado genera la responsabilidad que desconoce el juzgador en la reclamación del nexo causal.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: ¿Es responsable el Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional– Dirección de Sanidad de los perjuicios morales y materiales causados al señor Omar Villamizar Rojas y otra, por la presunta falla en la prestación del servicio médico en el tratamiento por leishmaniasis en la mejilla izquierda, realizado a dicho señor y que conllevó a la infertilidad que padece hoy dicho sujeto? 2.1.1. 2.2. Marco teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como

extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no

habrá lugar a la indemnización...” El Consejo de Estado en sentencia del 13 de julio de 20051, acotó: Específicamente sobre el deber de probar los hechos fundamentales del proceso, el artículo 177 del C.P.C. establece que “ Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, consagrando así el principio de la carga de la prueba, según el cual, al demandante le corresponde acreditar los hechos en los cuales edifica sus pretensiones. De acuerdo con lo anterior, aun tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión 1 Expediente 13.542 (R-1243). Actor: Ángela Patricia Gómez y/o; M.P.: Ramiro Saavedra Becerra 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en principio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, y su imputabilidad a la parte demandada.

2.3. Las pruebas obrantes. Se adjuntaron los siguientes documentos:  Copia autenticada del registro civil de nacimiento del señor Omar Villamizar Rojas (fl. 127 cuaderno 1).  Fotocopia autenticada de la historia clínica No. 91355860 correspondiente al señor Omar Villamizar en la cual se encuentra además el consentimiento del paciente para que se llevara a cabo la intervención quirúrgica, para Biopsia que se requería, previo, la exposición de los galenos de las dificultades de las mismas por el estado avanzado de sui patología. (fls. 8,12 a 14, 46 a 71 cuaderno 1).  Original de solicitud de concepto médico, solicitud de exámenes médicos de laboratorio, programa de reproducción asistida – pro familia (fls. 1 a 11, 13 a 15, 20 a 45, 734 a 98 Cuaderno 1). 2.4. Caso concreto En este orden de ideas cabe advertir las siguientes situaciones que llevan a esta Delegada del Ministerio Público a solicitar a esa honorable Corporación que se CONFIRME la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección C de Descongestión. En su orden son: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977)

Rzo  Del acervo probatorio del presente caso, es evidente que el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un sólo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada, tanto la atención previa (o preventiva) como el diagnóstico dado oportunamente al paciente.  De conformidad con lo normado en el artículo 168 del C.C.A, los criterios de valoración probatoria a tener en cuenta, son los que resultan compatibles y que son previstos de forma amplia en el procedimiento Civil Colombiano por remisión expresa, lo que no nos puede hacer perder de vista, por supuesto, que el referente superior es el artículo 29 de la Carta Política.  Siguiendo los lineamientos de la sentencia No. 9467 de 1997 proferida por el Consejo de Estado plasmada en el marco teórico de este concepto, es pertinente precisar que las pruebas allegadas al proceso determinaron que la atención suministrada al paciente Omar Villamizar Rojas fue la adecuada, se encontró dentro de las mismas que no se produjo ninguna irregularidad que pudiera ser atribuible a la entidad demandada, pretender que cuando la institución médica decide realizar determinado tratamiento por considerar que es el adecuado para recuperar su salud, ella corre con los riesgos que pueda surgir posteriormente, por lo que implicaría asimilar la diligencia médica al régimen de las actividades peligrosas en las cuales la responsabilidad se deduce simplemente del riesgo que el responsable crea en su provecho o para su beneficio; aquí, por el contrario, el riesgo se toma en favor de la víctima.

 Debe precisarse que, tratándose de “falla probada” era deber de la parte activa probar que el actuar médico no fue el adecuado, al momento de tratar la leishmaniasis que padeció el señor Omar Villamizar Rojas pues, el tratamiento suministrado fue el idóneo a adecuado y oportuno toda vez que en la demanda 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo no se refiere al diagnóstico y tratamiento suministrado al paciente en cuestión por lo que se presume que fue curado de dicha enfermedad (leishmaniasis) por la cual fue tratado por el Ejército NacionalDirección de Sanidad.  Ciertamente, correspondía a la parte activa probar la falla que imputa a la entidad, de una atención deficiente, sin embargo, no se surtió al proceso de ninguna prueba tendiente a acreditar los supuestos fácticos en los que funda sus pretensiones. Se encuentra probado que no fue un actuar negligente, imprudente ni alejado de la ciencia médica, lo que la entidad cuestionada ha demostrado en la historia clínica es que el tratamiento brindado a Omar Villamizar Rojas fue acorde con su patrología, según lo descrito en la historia clínica y en la revista médica, protocolo para éste tipo de enfermedades, así

como su tratamiento.  Siguiendo este mismo orden de ideas, al no tener una base probatoria, esto es el hecho probado que la causa determinante del problema de leishmaniasis sea la ineficiente atención médica, se debe decir que el nexo causal no está probado, de suerte que, no existe siquiera la posibilidad de inferir la existencia del “nexo causal” necesario para ejercitar la imputación del resultado a la entidad demandada.  Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que no existió el nexo de causalidad en la prestación del servicio por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad.  Al no probar el apoderado de la parte actora que la Dirección de Salud del Ejército Nacional no haya continuado con el tratamiento dado al paciente, pues éste dependía única y exclusivamente de él como persona interesada en curarse de la enfermedad que padecía en ese momento y de los galenos que lo 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 25000232600020120112901 (48977) Rzo trataron, pues no se evidencia que haya asistido a los controles o citas para su evaluación periódica, carecen de vocación de prosperidad las pretensiones.  En conclusión, después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos

señalar sin lugar a equívoco alguno que no se denota una responsabilidad por parte del aquí demandado por su actuar, por lo que no se configura falla en la prestación del servicio, toda vez que la enfermedad que padecía el actos (leishmaniasis) no ha sido la causa de la presente acción aunado a lo anterior se le medicó el tratamiento idóneo para esa clase de enfermedad de conformidad con los protocolos médicos. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se declaren imprósperas las pretensiones de la acción de reparación directa de la referencia, confirmando la sentencia apelada.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección TerceraSubsección C de Descongestión debe ser CONFIRMADA en todas sus partes.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co